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Impugnazione delibera ANAC È impugnabile la delibera non vincolante dell’ANAC?

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

 

Le delibere ANAC possono essere impugnate qualora il provvedimento possa risultare lesivo, incidendo in concreto sulla sfera giuridica dei destinatari e arrecando, quindi, un vulnus diretto ed immediato. – Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2022, n. 11200.

In senso generale, ai fini dell’impugnabilità di un provvedimento amministrativo, occorre valutare in concreto l’effetto che arreca nella sfera giuridica del destinatario e in che modo tale effetto possa arrecare pregiudizio alle posizioni giuridiche soggettive da quest’ultimo vantate.

I Giudici ricordano che, ai sensi dell’art. 213 del D.Lgs. 50/2016, l’ANAC: […] Garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto […] nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’Autorità: a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. f-bis), della L. 6 novembre 2012, n.190, nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice; b) vigila affinché sia garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario […]”.

L’attività di vigilanza si sostanzia in una funzione di controllo sulla condotta delle amministrazioni e degli operatori, dunque, sulla regolarità della procedura di gara, sulla fase di esecuzione della commessa e sulla stipula dei protocolli d’intesa con le stazioni appaltanti.

La vicenda all’attenzione del Consiglio di Stato attiene ad un provvedimento che rilevava disfunzioni e irregolarità nell’esecuzione dell’appalto e che conseguentemente invitava l’amministrazione e l’operatore a comunicare le misure da adottare.

Nel caso specifico, la Delibera resa ai sensi dell’art. 213 del D.Lgs. 50/2016, contiene un evidente obbligo conformativo. L’ANAC ha reso una valutazione globale che ha investito l’intera procedura di gara, non limitandosi alla valutazione delle varianti, invitando stazione appaltante e operatore economico a conformarsi nella successiva attività alle modalità operative indicate, e contestualmente chiedendo di essere informato sulle azioni intraprese per l’allineamento con i rilievi espressi, nella sostanza, rappresentando un vincolo alle scelte che la pubblica amministrazione avrebbe inteso operare.

Orbene, la delibera risulta certamente suscettibile di ricorso.

Secondo il Consiglio di Stato: “L’impugnabilità di una delibera non vincolante dell’ANAC non è da escludersi in senso assoluto, atteso che tale provvedimento potrebbe assumere connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi alla fattispecie concreta, di fatto incide sulla sfera giuridica dei destinatari, essendo idonea ad arrecare un vulnus diretto ed immediato. Ne consegue che, la sua lesività non va valutata in astratto o sulla base dell’inquadramento dogmatico del provvedimento, dovendosi rilevare gli effetti conformativi che lo stesso produce, nell’immediato, nei confronti dei soggetti a cui è indirizzata”.

Sulla scorta di tanto, se le indicazioni dell’Autorità, nell’ambito del potere di vigilanza e controllo, assumono il ruolo di canoni oggettivi a cui conformarsi, determinano un effetto immediatamente lesivo nella sfera giuridica del destinatario e, pertanto, sono impugnabili: in sostanza, quando le deliberazioni dell’ANAC contengono vincoli conformativi puntuali alla successiva attività dei soggetti vigilati, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto e all’estensione, rappresentano provvedimenti lesivi nei confronti dei quali va garantita la tutela del diritto di difesa del destinatario ai sensi dell’art. 24 della Costituzione.

Inoltre, il ricorso è stato accolto anche con riferimento al superamento del termine di conclusione della delibera, secondo i criteri temporali individuati dal Regolamento dell’ANAC, che ne ha di fatto determinato l’illegittimità.

Non può applicarsi ai procedimenti che conducono all’adozione di provvedimenti lesivi o sanzionatori la regola della natura ordinatoria dei termini procedimentali non espressamente qualificati come perentori. A prescindere da un’espressa qualificazione normativa dei relativi provvedimenti, nei procedimenti che conducono a conseguenze pregiudizievoli, i termini sono sempre perentori, essendo la perentorietà imposta dal principio di effettività del diritto di difesa e dal principio di certezza dei rapporti giuridici.

Ad ogni modo, secondo i Giudici, l’esercizio di una potestà amministrativa che ha conseguenze pregiudizievoli, di qualsiasi natura, e a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella legge o nel regolamento che la preveda, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta.

Si conclude, pertanto che, quando le deliberazioni dell’ANAC contengono vincoli conformativi puntuali alla successiva attività dei soggetti vigilati, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto e all’estensione, rappresentano provvedimenti lesivi nei confronti dei quali va garantita la tutela del diritto di difesa del destinatario.

 

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi:    Cons. Stato, sez. V, 19 agosto, 2020, n. 5097;
Cons. Stato, sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622;
Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 2019, n. 2572
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Periodi di riposo al padre lavoratore dipendente Sono riconosciuti i periodi di riposo, ai sensi degli artt. 39 e 40 del D.Lgs. 151/2001, al padre lavoratore dipendente (del minore di anni uno) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente?

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

 

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. Plen., 28 dicembre 2022, n. 17.  

I Giudici ricordano che: “I periodi di riposo di cui all’art. 39 del D.Lgs. 151/2001 rientrano nel novero dei diritti riconosciuti in attuazione del valore costituzionale tutelato dalla funzione genitoriale, cui si riconnettono: 

  •  sia le responsabilità di entrambi i genitori nei confronti del figlio (naturale o adottivo), e dunque il diritto dei medesimi ad ottenere dall’ordinamento il riconoscimento delle migliori condizioni possibili onde assolvere ad una funzione non solo individuale, ma anche socialmente fondamentale;
  • sia, specularmente, il diritto del figlio ad ottenere, per il tramite dell’assistenza dei genitori, ottimali condizioni di crescita e di sviluppo della sua età evolutiva”.

Ed invero, l’esercizio della funzione genitoriale tende sia alla piena realizzazione dei diritti del bambino ad ottenere la migliore assistenza da parte dei genitori sia a costituire espressione del diritto “proprio” di ciascuno dei genitori, quale espressione della loro personalità, ad accompagnare la crescita del figlio.

Occorre, dunque, prendere le mosse dell’art. 40 del D.Lgs. 151/2001, che prevede la fruizione dei riposi orari del padre lavoratore nei casi: a) in cui i figli siano affidati al solo padre; b) in cui la madre lavoratrice non se ne avvalga; c) in cui la madre non sia lavoratrice dipendente; d) di morte o di grave infermità della madre.

La giurisprudenza si è interrogata se il diritto ai riposi orari spettasse anche nel caso in cui la madre fosse una casalinga; dunque, se potesse rientrare nel novero di “madre non lavoratrice dipendente”.

Sul punto vi sono stati diversi indirizzi interpretativi.

Secondo un primo indirizzo positivo, con “madre lavoratrice dipendente” si ricomprendono tutte le ipotesi in cui non esiste un rapporto di lavoro dipendente, dunque sia il caso della lavoratrice autonoma sia il caso della donna che non svolga alcun lavoro nonché il caso della donna che svolga un’attività non retribuita (come appunto la casalinga).

Orbene, la ratio della disposizione si individuava nel principio della paritetica partecipazione di entrambi i genitori alla cura e all’educazione della prole, così come enunciato nei precetti costituzionali contenuti negli artt. 3, 29, 30 e 31.

Per quanto attiene all’orientamento negativo, il principio di alternatività nella cura del minore andrebbe escluso in termini assoluti e non sarebbe possibile ricondurre la casalinga alla condizione di non lavoratrice dipendente. Interpretazione che si fonda sulla ricerca del necessario equilibrio tra il diritto-dovere di entrambi i coniugi di assistere i figli e le specifiche esigenze del datore di lavoro.

Si è poi affermato un indirizzo intermedio, secondo il quale il padre ha diritto ai permessi solo nel caso in cui dimostri che la moglie casalinga è impossibilitata ad assicurare le necessarie cure al bambino.

Tale contrasto interpretativo induceva la Seconda Sezione del Consiglio di Stato a deferire la questione all’Adunanza Plenaria, che osservava come: “i periodi di riposo di cui all’art. 39 rientrano nel novero dei diritti riconosciuti in attuazione del valore costituzionalmente tutelato della funzione genitoriale”.

Escludere il diritto del padre alla fruizione dei riposi in caso di presenza nel nucleo familiare della madre casalinga, comporterebbe un’irragionevole privazione del diritto del padre lavoratore dipendente, non giustificata dal testo della norma che nella sua chiarezza non consente interpretazioni riduttive.

Da quanto sin qui esposto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il principio di diritto secondo cui: «L’art. 40, comma 1, lett. c), D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità), laddove prevede che i periodi di riposo di cui al precedente art. 39 sono riconosciuti al padre lavoratore dipendente del minore di anni uno, “nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente”, intende riferirsi a qualsiasi categoria di lavoratrici non dipendenti; e quindi anche alla donna che svolge attività lavorativa in ambito familiare, senza che sia necessario, a tal fine, che ella sia impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato, ovvero sia affetta da infermità».

 

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi:    Cass. civ., sez. lav., 28 novembre 2019, n. 31137;
Cons. Stato, sez. III, 10 settembre 2014, n. 4618;
Cass., civ., sez. III, 20 luglio 2010, n. 16896; Id., 24 agosto 2007, n. 17977;
Id., 20 ottobre 2005, n. 20324
Difformi:      Cons. Stato, sez. II, 4 marzo 2021, n. 1851;
Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2017, n. 499;
Cons. Stato, sez. I, 22 ottobre 2009, n. 2732
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Tribunale online: come funziona Attivo dal 1° marzo 2024 il tribunale online. La sperimentazione coinvolge sette sedi: Catania, Catanzaro, L'Aquila, Marsala, Napoli Nord, Trento e Verona

Tribunale online dal 1° marzo

Tribunali più smart per una giustizia più vicina ai bisogni dei cittadini. E’ questo l’obiettivo della sperimentazione del progetto “Tribunale online” attivo in sette sedi (Catania, Catanzaro, L’Aquila, Marsala, Napoli Nord, Trento e Verona) dal 1° marzo 2024.

L’iniziativa, realizzata dalla Direzione generale per i sistemi informativi automatizzati del Dipartimento per la transizione digitale della giustizia, è stata finanziata nell’ambito del Pon Governance 2014-2020, in coerenza con le priorità indicate dal Pnrr.

Caratteristiche

Il portale, fruibile da qualsiasi dispositivo, è costituito da una sezione pubblica accessibile a tutti, di natura informativa, e da una sezione riservata, in cui i cittadini dotati di identità digitale possono depositare autonomamente alcune istanze nei procedimenti di volontaria giurisdizione e monitorarne le fasi.

Il portale Tribunale Online è disponibile all’indirizzo https://smart.giustizia.it/to e raggiungibile dal portale dei Servizi Telematici del Ministero della giustizia https://pst.giustizia.it.

All’interno dell’area pubblica, liberamente accessibile, sono contenute informazioni su iter procedurali, attori, tempi e costi dei servizi, modulistica completa e istruzioni sul deposito presso i Tribunali, oltre a una sezione dedicata alle domande frequenti.

All’interno dell’area riservata, accessibile previa autenticazione tramite SPID, CIE e CNS, è possibile depositare le domande e monitorare tutte le fasi del procedimento.

Procedimenti ammessi

I procedimenti ammessi al deposito telematico attraverso la piattaforma sono: amministrazione di sostegno (art.473-bis.58 c.p.c.); gestione dell’eredità giacente e nomina del curatore (art.782 c.p.c.); richiesta di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione in favore di minori (art. 320, 374 c.p.c.); autorizzazione al rilascio di passaporto o documento valido per l’espatrio per figli minori (art 3, lett.a) della legge 21 novembre 1967, n. 1185).

La piattaforma è predisposta altresì per la consultazione di molteplici procedimenti nell’ambito della volontaria giurisdizione. Nei casi in cui il procedimento, o il Tribunale di riferimento, non sia tra quelli coinvolti nella sperimentazione, l’utente avrà la possibilità di recepire informazioni utili all’avvio dell’iter per l’atto di interesse, con indicazione e riferimenti dell’ufficio giudiziario di competenza territoriale.

Il deposito per l’utenza non qualificata sarà possibile attraverso la compilazione online con procedura guidata e l’invio della domanda direttamente dalla piattaforma.

Le notifiche cartacee da parte dell’ufficio giudiziario, spedite tramite raccomandata postale, saranno sostituite dalle notifiche di avvenuta consegna visualizzabili nell’area riservata del portale.

La modulistica eterogenea tra uffici giudiziari sarà sostituita da una modulistica standard, disponibile nell’Area pubblica del portale.

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Dolo eventuale e colpa cosciente Qual è il discrimen tra dolo eventuale e colpa cosciente?

Quesito con risposta a cura di Gaya Carbone, Beatrice Lo Proto e Antonino Ripepi

 

[Il dolo eventuale] ricorre quando l’agente si sia chiaramente rappresentato la significativa possibilità di verificazione dell’evento concreto e, ciononostante, dopo aver considerato il fine perseguito e l’eventuale prezzo da pagare, si sia determinato ad agire comunque, anche a costo di causare l’evento lesivo, aderendo ad esso, per il caso in cui si verifichi; ricorre, invece, la colpa cosciente quando la volontà dell’agente non è diretta verso l’evento, ed egli, pur avendo concretamente presente la connessione causale tra la violazione delle norme cautelari e l’evento illecito, si astiene dall’agire doveroso per trascuratezza, imperizia, insipienza, irragionevolezza o altro biasimevole motivo. – Cass. IV, 25 luglio 2023, n. 32281.

Nella pronuncia in esame, la Suprema Corte è chiamata a valutare la correttezza della ricostruzione, effettuata dai giudici di prime e seconde cure, dell’elemento soggettivo del reato ascritto all’imputato.

Nonostante le censure sollevate dall’appellante, che aveva prospettato una ricostruzione del fatto in termini colposi, la Corte d’appello confermava la decisione del giudice di primo grado in merito alla sussistenza del dolo eventuale in capo al prevenuto.

Pertanto, la difesa proponeva ricorso in Cassazione, lamentando l’erronea qualificazione dell’elemento soggettivo, anche sulla base di plurimi travisamenti della prova, da parte della Corte di appello, la quale aveva ricostruito il fatto in termini di lesioni volontarie sorrette dal dolo eventuale, laddove la condotta dell’imputato presentava tutte le connotazioni di una condotta imprudente e, quindi, colposa.

La corte di Cassazione ritiene il ricorso fondato.

Nell’esaminare la questione, i giudici di legittimità richiamano la pronuncia della Cass. pen., Sez. Un., 18 settembre 2014, n. 38343 (Thyssenkrupp), con cui le Sezioni Unite avevano tracciato il confine tra dolo eventuale e colpa cosciente.

Nello specifico, si affermava la sussistenza del dolo eventuale ogni qualvolta l’agente si fosse chiaramente rappresentato la significativa possibilità di verificazione dell’evento concreto e, ciononostante, dopo aver considerato il fine perseguito e l’eventuale prezzo da pagare, si fosse determinato ad agire comunque, anche a costo di causare l’evento lesivo, aderendo ad esso, per il caso in cui si verifichi; al contrario, si riteneva integrato l’elemento della colpa cosciente qualora la volontà dell’agente non fosse stata diretta verso l’evento, ed egli, pur avendo concretamente presente la connessione causale tra la violazione delle norme cautelari e l’evento illecito, si fosse astenuto dall’agire doveroso per trascuratezza, imperizia, insipienza, irragionevolezza o altro biasimevole motivo.

La complessità dell’accertamento giudiziale del dolo eventuale aveva altresì indotto le Sezioni Unite Thyssenkrupp a enucleare degli indicatori del dolo eventuale, tra cui la formula di Frank, utili per il giudice al fine di ricostruire correttamente l’elemento soggettivo del reato.

Nel caso di specie, la Corte di Cassazione ha ritenuto che né il Tribunale né i giudici d’appello avessero compiuto una corretta valutazione dell’elemento soggettivo e, dunque, della qualificazione giuridica del fatto, alla luce dei principi espressi dalla Thyssenkrupp.

In particolare, i passaggi motivazionali della sentenza impugnata non consentono di affermare con certezza la sussistenza del dolo eventuale del soggetto imputato.

Infatti, manca l’indicazione, da parte della Corte d’appello, degli elementi fattuali dai quali sia stata desunta la previsione da parte dell’imputato dell’evento realizzatosi, nonché l’accettazione consapevole del rischio correlato alla sua condotta imprudente.

Infatti, è pacifico che, ai fini dell’affermazione della responsabilità a titolo di dolo eventuale, il giudice sia tenuto ad indicare analiticamente, con idonea motivazione, gli elementi sintomatici da cui sia desumibile, sul piano della rappresentazione, la previsione in concreto dell’evento e, sul piano volitivo, l’adesione psicologica (o meno) a esso, quale conseguenza del proprio agire.

Pertanto, la Corte ritiene necessario annullare la sentenza con rinvio per un nuovo giudizio.

 

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi:    Cass. pen., Sez. Un., 18 settembre 2014, n. 38343;
Cass. pen., sez. V, 23 febbraio 2015, n.23992
giurista risponde

Leasing e reato di appropriazione indebita Il reato di appropriazione indebita può dirsi integrato per effetto della mancata restituzione della cosa nonostante la risoluzione del contratto di leasing per omesso pagamento dei canoni? 

Quesito con risposta a cura di Gaya Carbone, Beatrice Lo Proto e Antonino Ripepi

 

In relazione allo schema negoziale del contratto di leasing, la condotta di appropriazione indebita si realizza non già per il solo dato del mancato pagamento dei canoni e dell’eventuale previsione pattizia della risoluzione del contratto, essendo necessario che il debitore venga a conoscenza della volontà del concedente di rientrare nel possesso del bene intimandone la restituzione e che manifesti l’avvenuta interversione del possesso, comportandosi uti dominus non restituendo il bene senza giustificazione. La conoscenza della volontà del creditore, ove sia affidata alla comunicazione attraverso il mezzo dell’invio di intimazioni mediante il servizio postale, può dirsi realizzata esclusivamente solo ove sia data la prova – che grava sulla parte pubblica – della materiale ricezione del plico in cui sia contenuta la richiesta di restituzione. – Cass. pen., sez. II, 12 maggio 2023 n. 34911.

Nel caso di specie, la Suprema Corte è stata chiamata a valutare quali elementi di fatto possano rappresentare la prova dell’effettiva consapevolezza, da parte dell’utilizzatore di un veicolo concesso in leasing, della volontà del concedente di rientrare nel possesso del bene intimandone la restituzione, con conseguente integrazione del dolo del delitto di cui all’art. 646 c.p.

La Corte territoriale aveva condannato il ricorrente per appropriazione indebita, ritenendo che il dolo di tale reato fosse provato dall’invio della raccomandata contenente l’intimazione a restituire il veicolo concesso in leasing, la cui notificazione era avvenuta “per compiuta giacenza” e a cui aveva fatto seguito la mancata restituzione del veicolo senza che l’imputato avesse giustificato l’omesso ritiro del plico.

Questi, dunque, ha proposto ricorso per Cassazione affermando che, in punto di dolo, la condanna fosse viziata da una palese inversione dell’onere probatorio dei fatti costitutivi della responsabilità penale.

La Suprema Corte, accogliendo il ricorso, ha ricordato quanto stabilito da Cass. pen., sez. II, 31 maggio 2016, n. 25288, secondo cui, ai fini del dolo di appropriazione indebita, è necessario che il debitore venga a conoscenza della volontà del concedente di rientrare nel possesso del bene intimandone la restituzione e che manifesti l’avvenuta interversione del possesso; inoltre, laddove il creditore invii intimazioni mediante il servizio postale, tale conoscenza può dirsi realizzata esclusivamente solo ove sia data la prova, che grava sulla parte pubblica, della materiale ricezione del plico in cui sia contenuta la richiesta di restituzione.

Peraltro, ove colui che invia la richiesta sia soggetto diverso dall’originario concedente il bene concesso in leasing, il dato del tentativo di consegna di un plico postale inviato da una società che non corrisponde a quella con cui era stato originariamente stipulato il contratto non consente di trarre alcuna inferenza logica sulla consapevolezza del destinatario dell’attinenza di quell’invio al rapporto contrattuale e, in particolare, all’intimazione a restituire il veicolo oggetto del contratto.

Inoltre, non può trovare applicazione in questo contesto alcuna delle presunzioni derivanti dal sistema delle notificazioni mediante il servizio postale, previsto in tema di perfezionamento del procedimento di consegna di atti giudiziari, sistema che non è contemplato per l’invio delle raccomandate ordinarie.

In definitiva, non opera la presunzione di conoscenza stabilita dall’art. 1335 c.c. poiché manca il requisito dell’arrivo dell’atto all’indirizzo del destinatario. Ne discende che manca la prova del necessario presupposto dell’elemento soggettivo del reato e tale carenza non può essere superata affidandosi ad un’inversione dell’onere probatorio non consentita in sede penale, con conseguente accoglimento del ricorso e annullamento della sentenza impugnata.

 

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi:    Cass. pen., sez. II, 31 maggio 2016, n. 25282;
Cass. pen., sez. II, 31 maggio 2016, n. 25288
giurista risponde

Criterio rapporto di causalità In base a quale criterio si verifica l’esistenza del rapporto di causalità? Come si atteggia la responsabilità penale nel caso di successione di garanti nella gestione del rischio e nell’ipotesi di cooperazione multidisciplinare?

Quesito con risposta a cura di Gaya Carbone, Beatrice Lo Proto e Antonino Ripepi

 

Il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, che a sua volta deve essere fondato, oltre che su un ragionamento di deduzione basato sulle generalizzazioni scientifiche, anche su un giudizio di tipo induttivo elaborato sull’analisi della caratterizzazione del fatto storico e sulle particolarità del caso concreto.

Nelle ipotesi di assunzione di posizioni di garanzia e successione di più garanti nella gestione dei pazienti, è pacifico il principio per cui ciascun garante risponde del rispettivo comportamento doveroso omesso. Qualora ricorra l’ipotesi di cooperazione multidisciplinare, ancorché non svolta contestualmente, ogni sanitario è tenuto, oltre che al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, all’osservanza degli obblighi derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico.

Ogni sanitario non può esimersi dal conoscere e valutare l’attività precedente o contestuale svolta da altro collega, e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali, rilevabili ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista. – Cass. pen. IV, 27 giugno 2023, n. 34536.

Nel caso di specie la Suprema Corte è stata chiamata a individuare il criterio di verificazione dell’esistenza del rapporto di causalità, nonché la configurazione della responsabilità penale nel caso di successione di garanti nella gestione del rischio e nell’ipotesi di cooperazione multidisciplinare.

In primo grado, i due imputati sono stati condannati dal Tribunale per omicidio colposo. Infatti, nonostante alla vittima fosse stata diagnosticata un’emorragia cerebrale con “iniziale idrocefalo”, e sebbene il dirigente medico in servizio presso il reparto di neurochirurgia avesse richiesto un’angiografia urgente già il giorno successivo al ricovero, circostanza di cui era informato anche il primario facente funzioni, l’esame angiografico veniva eseguito solo a distanza di tempo, facendo scaturire plurime complicazioni da cui derivava lo stato di coma e, successivamente, il decesso della paziente. Il ritardo nell’esame angiografico derivava dalla circostanza per cui l’ospedale presso cui i due medici prestavano servizio non disponeva di un reparto attrezzato per eseguire lo stesso, e a tal fine sussisteva una convenzione con un ospedale vicino che, tuttavia, non consentiva l’intervento d’urgenza; ciononostante, il Tribunale ravvisava la colpa dei due medici per non essersi attenuti alle linee guida adeguate al caso di specie, che prescrivevano l’esame d’urgenza nonostante le carenze tecniche dell’ospedale. Nonostante la convenzione con l’ospedale vicino non consentisse l’intervento d’urgenza, a giudizio del Tribunale, avrebbe dovuto disporsi il trasferimento della paziente presso una struttura sanitaria in grado di far fronte alla patologia in atto.

La Corte territoriale, invece, ha assolto il dirigente medico in quanto non era stato dimostrato che questi avesse avuto l’affidamento esclusivo della paziente medesima, mentre confermava la condanna del primario f.f., che avrebbe dovuto provvedere tempestivamente al trasferimento della paziente per eseguire l’intervento di embolizzazione.

Avverso la sentenza di secondo grado hanno proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale, ritenendo comunque sussistente la posizione di garanzia in capo al dirigente medico, che dunque sarebbe stato erroneamente assolto, nonché il primario f.f., che, invece, ha negato la propria responsabilità. Questi, in particolare, ha lamentato erronea applicazione dell’art. 40 c.p. relativamente all’asserita efficacia causale della condotta ascrittagli, consistita nella tardiva esecuzione dell’esame angiografico in rapporto all’evento morte, e alla mancata dimostrazione dell’assenza del decorso di fattori causali alternativi. Inoltre, ha lamentato l’esclusiva dipendenza della condanna dalla qualifica apicale rivestita, prescindendo del tutto dalla concreta presa in carico e gestione del paziente, unica circostanza di grado di fondare l’imputazione penale.

La Suprema Corte, rigettando il ricorso del primario, ha ricordato quanto stabilito da Cass. pen., sez. IV, 24 febbraio 2021, n. 16843, secondo cui il rapporto di causalità tra omissione ed evento deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, a sua volta calibrato su un giudizio di tipo induttivo elaborato sull’analisi del fatto storico e sulle particolarità del caso concreto. Nel caso di specie, il mancato tempestivo espletamento dell’intervento di angiografia con embolizzazione si pone come effettivo antecedente causale al complessivo scadimento delle condizioni cliniche della paziente, sino alla morte della stessa.

Il ricorso del Procuratore Generale, invece, viene accolto. La sentenza della Corte d’appello, nel ritenere che il dirigente medico non avesse ricevuto l’incarico di seguire in via esclusiva l’evoluzione della paziente, non si è uniformata al principio di diritto stabilito da Cass. pen., sez. IV, 22 gennaio 2019, n. 6405, secondo cui, in caso di successione diacronica di garanti, ognuno risponde del rispettivo comportamento doveroso omesso. Inoltre, in caso di cooperazione multidisciplinare, ogni sanitario è tenuto non solo al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, bensì anche all’osservanza degli obblighi derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico, eventualmente ponendo rimedio a errori evidenti e non settoriali (Cass. pen., sez. IV, 26 ottobre 2011, n. 46824). Inoltre, non può invocare il principio di affidamento l’agente che non abbia osservato una regola precauzionale su cui si innesti l’altrui condotta colposa, in quanto il principio di equivalenza delle cause fa persistere la responsabilità del primo.

Nel caso di specie, ferma restando la responsabilità del primario, il dirigente medico era gravato da una posizione di garanzia nella gestione della paziente, derivante dalla presa in carico della stessa. Poiché questi aveva prescritto un esame che sapeva non eseguibile presso l’ospedale, avrebbe dovuto assicurarsi della effettiva adozione delle necessarie misure perché l’esecuzione dell’angiografia fosse posta in essere, senza fare affidamento sull’operato del primario. Ne deriva l’accoglimento del ricorso del Procuratore Generale e la necessità di nuovo giudizio da parte della Corte territoriale circa la posizione del dirigente medico.

 

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi:    Cass. pen., sez. IV, 24 febbraio 2021, n. 16843;
Cass. pen., sez. IV, 12 maggio 2021, n. 24895;
Cass. pen., sez. IV, 9 aprile 2019, n. 24372;
Cass. pen., sez. IV, 22 gennaio 2019, n. 6405;
Cass. pen., sez. IV, 2 ottobre 2018, n. 1175;
Cass. pen., sez. IV, 26 ottobre 2011, n. 46824
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Art. 2 c.p. e metodo mafioso Qual è la portata dell’art. 2 c.p. in relazione alle modifiche del regime di procedibilità disposta dalla L. 4 maggio 2023, n. 60, per i reati aggravati dal “metodo mafioso”?

Quesito con risposta a cura di Gaya Carbone, Beatrice Lo Proto e Antonino Ripepi

 

Il regime di procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dall’art. 416bis.1 c.p., introdotto dalla L. 24 maggio 2023, n. 60, non può produrre effetti sui fatti commessi prima della sua entrata in vigore. – Cass. VI, 8 agosto 2023, n. 34518.

La pronuncia in esame si esprime in merito all’applicabilità dell’art. 2 c.p. in caso di mutamento nel tempo del regime di procedibilità, con particolare riferimento alla procedibilità d’ufficio dei reati aggravati dal “metodo mafioso”, novità introdotta dalla L. 24 maggio 2023, n. 60.

L’art, 1. comma II, della legge in parola, entrata in vigore il 16 luglio 2023 e recante “norme in materia di procedibilità d’ufficio e di arresto in flagranza”, esclude la procedibilità a querela in presenza di determinate aggravanti, tra le quali quella del metodo mafioso, prevista dall’art. 416bis.1 c.p.; l’intervento legislativo è realizzato aggiungendo al citato articolo del codice penale un ultimo comma, ai sensi del quale “per i delitti aggravati dalla circostanza di cui al primo comma si procede sempre d’ufficio”.

Nel caso al vaglio della Suprema Corte, gli imputati avevano proposto ricorso per cassazione deducendo l’improcedibilità per difetto di querela in ordine al reato di cui all’art. 393 c.p., benché aggravato dall’art. 416bis.1 c.p.; la persona offesa, invero, aveva sporto denuncia-querela dopo i tre mesi previsti dalla legge rispetto al fatto e, secondo i ricorrenti, la contestazione dell’aggravante, sia al momento del fatto che in quello della decisione, non incideva sulla procedibilità del reato.

La Cassazione, accogliendo il ricorso e disponendo l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, aderisce all’orientamento della giurisprudenza di legittimità che risolve positivamente il problema dell’applicabilità dell’art. 2 c.p. in caso di mutamento nel tempo del regime della procedibilità a querela alla luce della natura mista, sostanziale e processuale, di tale istituto, che costituisce nel contempo condizione di procedibilità e di punibilità.

Il principio dell’applicazione della norma più favorevole al reo, infatti, opera non soltanto al fine di individuare la norma di diritto sostanziale applicabile al caso concreto, ma anche in ordine al regime della procedibilità che inerisce alla fattispecie, essendo inscindibilmente legata al fatto come qualificato dal diritto.

L’intervento normativo che ha introdotto un regime di maggiore afflittività per chi commette reati aggravati ex art. 416bis.1 c.p. opera con esclusivo riferimento a condotte poste in essere dopo la sua entrata in vigore, sicché la modifica in peius del regime di procedibilità non può produrre effetti su preesistenti situazioni, la cui perseguibilità e punibilità erano rimesse alla volontà della persona offesa dal reato.

 

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi:    Cass., sez. II, 9 gennaio 2020, n. 14987; Cass., sez. II, 17 aprile 2019, n. 21700
giurista risponde

Peculato e truffa aggravata: differenze Quale elemento differenzia il delitto di peculato da quello di truffa aggravata?

Quesito con risposta a cura di Gaya Carbone, Beatrice Lo Proto e Antonino Ripepi

 

A differenziare le due figure criminose è il modo col quale il funzionario infedele acquista il possesso del denaro o del bene costituente l’oggetto materiale del reato: il momento consumativo della truffa coincide con il conseguimento del possesso quale diretta conseguenza dell’inganno; il peculato presuppone il legittimo possesso per ragione dell’ufficio o del servizio, del denaro o della res, che l’agente successivamente fa propri. – Cass. VI, 4 agosto 2023, n. 34517. 

Nella fattispecie al vaglio della Sesta Sezione, l’imputato aveva indotto in errore curatore e giudice delegato che, secondo la prevista procedura, avevano compiuto in favore dell’agente l’atto di disposizione patrimoniale consistente nella liquidazione dei crediti relativamente simulati insinuati al fallimento.

La Corte d’Appello aveva riconosciuto la sussistenza, nel caso di specie, degli elementi necessari alla realizzazione della fattispecie di cui agli artt. 48 e 314 c.p., e non invece di truffa aggravata, in ragione della qualifica di pubblico ufficiale del giudice delegato e del curatore fallimentare, così come della loro disponibilità del bene oggetto di appropriazione, aderendo all’orientamento di legittimità in base al quale la responsabilità dell’autore mediato ex art. 48 c.p. si configura anche in relazione ai reati c.d. propri, in cui la qualifica del soggetto attivo è presupposto o elemento costitutivo della fattispecie criminosa; alla luce di tale ricostruzione, invero, risponde di peculato anche l’estraneo che, traendo in inganno il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, si appropri per tramite di questi di una cosa dagli stessi posseduta per ragioni del loro ufficio (Cass. 1 gennaio 1996, n. 4411).

La Suprema Corte, dopo aver ricostruito l’acceso dibattito giurisprudenziale e dottrinale in ordine alla applicabilità della fattispecie induttiva ex art. 48 c.p. al reato di peculato, conclude affermando di non condividere quanto affermato dai giudici del merito.

La Corte d’Appello, invero, aveva aderito al diffuso orientamento giurisprudenziale, secondo cui è configurabile il delitto di peculato, anche a norma dell’art. 48 c..p, quando il denaro o l’altra cosa mobile è nella disponibilità giuridica concorrente di più pubblici ufficiali, ed uno di essi se ne appropria inducendo in errore gli altri, pure se questi ultimi siano i soggetti competenti ad emettere l’atto finale del procedimento; questo principio deriva dal fatto che nelle cd. “procedure complesse”, come ad esempio le ordinarie procedure di spesa pubblica, la disponibilità giuridica del bene – che costituisce, in alternativa al possesso, il presupposto della condotta rilevante a norma dell’art. 314 c.p. – è frazionata dall’ordinamento giuridico tra più organi, e, quindi, tra più persone fisiche. Secondo tale indirizzo interpretativo, il frazionamento non può ritenersi escludere la configurabilità del delitto di peculato, poiché l’art. 314 c.p. indica come presupposto della condotta illecita «il possesso o comunque la disponibilità» del bene, ma non anche l’esclusività di tale possesso o di tale disponibilità», cosicché il pubblico agente che “co-detiene” la disponibilità giuridica della cosa mobile, anche quando induce in errore gli altri pubblici ufficiali con concorrenza competente sulla stessa, al fine di appropriarsene, abusa comunque della propria già esistente disponibilità in ordine al bene (Cass., 1 febbraio 2018, n. 10762).

Secondo la Cassazione, il principio di diritto ora espresso non pertiene alla fattispecie oggetto del procedimento in esame, in cui il soggetto agente consegue il bene soltanto per la condotta decettiva posta in essere nei confronti degli organi del fallimento. Al soggetto agente, in questo caso, non può ascriversi alcun compossesso giuridico dei beni del fallimento, né diretto né mediato.

A supporto di quanto affermato, la Corte richiama l’orientamento giurisprudenziale a mente del quale è configurabile il delitto di truffa, aggravato ai sensi dell’art. 61, n. 9, c.p., e non quello di peculato, quando l’atto che in concreto produce l’effetto di appropriazione si inserisce in una procedura articolata„ nella quale più soggetti sono chiamati ad intervenire e l’agente infedele, per ottenere il trasferimento della cosa nella sua materiale e personale disponibilità, deve ricorrere ad una condotta decettiva che gli procuri il compimento di atti di disposizione aventi natura costitutiva la cui adozione compete a terzi. La differenza di fondo fra i due illeciti risiede nel fatto che nel delitto di peculato il possesso e la disponibilità del denaro per determinati fini istituzionali è un antecedente della condotta incriminata, mentre nella truffa l’impossessamento della cosa è l’effetto della condotta illecita. È al rapporto tra possesso, da un lato, ed artifizi e raggiri, dall’altro, che deve aversi riguardo, nel senso che, qualora questi ultimi siano finalizzati a mascherare l’illecita appropriazione da parte dell’agente del denaro o della res di cui già aveva legittimamente la disponibilità per ragione del suo ufficio o servizio, ricorrerà lo schema del peculato; qualora, invece, la condotta fraudolenta sia posta in essere proprio per conseguire il possesso del denaro o della cosa mobile altrui, sarà integrato il paradigma della truffa aggravata (Cass. 4 aprile 2014, n. 31243).

A differenziare le due figure criminose, pertanto, non rileva tanto la precedenza cronologica o la contestualità della frode rispetto alla condotta appropriativa, bensì il modo col quale il funzionario infedele acquista il possesso del denaro o del bene costituente l’oggetto materiale del reato: il momento consumativo della truffa coincide con il conseguimento del possesso a cagione dell’inganno e quale diretta conseguenza di esso, il che significa appropriazione immediata e definitiva del denaro o della res a vantaggio personale dell’agente; il peculato presuppone il legittimo possesso (disponibilità materiale o giuridica), per ragione dell’ufficio o del servizio, del denaro o della res, che l’agente successivamente fa propri, condotta quest’ultima che, anche se eventualmente caratterizzata da aspetti di fraudolenza, non esclude la configurabilità del delitto di cui all’art. 314 c.p., fatte salve le ulteriori ipotesi di reato eventualmente concorrenti.

La Suprema Corte conclude sottolineando che il principio affermato dall’orientamento da essa patrocinato, con riferimento alla qualità pubblicistica del soggetto agente, a maggior ragione, trova applicazione quando questi, come nel caso esaminato, è estraneo alla funzione pubblicistica e solo con la frode entra in possesso del bene altrui, di cui ha la disponibilità il pubblico ufficiale in ragione del suo ufficio.

 

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi:    Cass. pen., sez. VI, 2 marzo 2021, n. 40595; Cass., sez. VI, 4 aprile 2014, n. 31243
Difformi:      Cass. pen., sez.VI, 15 aprile 2013, n. 39039
giurista risponde

Diffamazione a mezzo stampa e detenzione In quali casi è giustificata l’applicazione della pena detentiva al reato di diffamazione a mezzo stampa?

Quesito con risposta a cura di Gaya Carbone, Beatrice Lo Proto e Antonino Ripepi

 

In relazione al delitto di diffamazione a mezzo stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ai fini dell’applicazione della pena detentiva, il giudice dovrà valutare se la condotta rientra nella nozione di eccezionale gravità del fatto che, in base a quanto disposto dalla sentenza della Corte costituzionale 150/2021, ricorre nel caso di diffusione di discorsi d’odio e di campagne di disinformazione. – Cass. V, 26 luglio 2023, n. 32603.

La decisione in commento analizza preliminarmente il rapporto tra diritto di cronaca e reato di diffamazione per poi soffermarsi sulla questione relativa al trattamento sanzionatorio previsto per il reato di cui all’art. 595 c.p., commesso a mezzo stampa.

La Suprema Corte, in primis, sottolinea che il diritto di cronaca, che può comportare qualche sacrificio dell’accuratezza della verifica della verità del fatto narrato e della bontà della fonte per esigenze di velocità, presuppone la immediatezza della notizia e la tempestività dell’informazione, e, pertanto, non ricorre quando si offre il resoconto di fatti distanti nel tempo, in relazione ai quali è legittimo pretendere un’ attenta verifica di tutte le fonti disponibili.

Tale principio di diritto comporta che, laddove il giornalista dia conto di vicende giudiziarie, su di esso incombe l’obbligo di accertare e rappresentare compiutamente lo sviluppo degli esiti processuali delle stesse.

La Quinta Sezione, in secondo luogo, esprimendosi in merito alla tematica del trattamento sanzionatorio previsto per il reato di diffamazione a mezzo stampa, ribadisce quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella sent. 150/2021.

In particolare, ripercorrendo quanto statuito dalla Consulta, la Cassazione evidenzia che l’applicazione della pena detentiva per il delitto di diffamazione a mezzo stampa, o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, è subordinata alla verifica della “eccezionale gravità” della condotta che, secondo un’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata, si individua nella diffusione di messaggi diffamatori connotati da discorsi d’odio e di incitazione alla violenza ovvero in campagne di disinformazione gravemente lesive della reputazione della vittima, compiute nella consapevolezza della dimostrabile ed oggettiva falsità dei fatti ad essa addebitati.

Nella citata sentenza, la Corte Costituzionale, da un lato, aveva affermato l’illegittimità della pena cumulativa, detentiva e pecuniaria, prevista per reprimere i fatti di diffamazione, chiarendo entro quali limiti è invece legittima la previsione della pena alternativa e, dall’altro, – tenendo presente il quadro del confronto tra il diritto alla libertà di espressione dei giornalisti nell’esercizio del diritto di cronaca e di critica e la reputazione del singolo, diritto inviolabile suscettibile di essere gravemente compromesso da aggressioni illegittime compiute attraverso la stampa, o attraverso gli altri mezzi di pubblicità che impattino sulla vita privata, familiare, sociale, professionale, politica dei soggetto aggredito – non ha escluso in assoluto l’applicazione della sanzione detentiva, ma a condizione che la sua applicazione sia circondata da cautele idonee a schermare il rischio di indebita intimidazione esercitato su chi svolga la professione giornalistica.

Tali cautele si identificano nell’enucleazione di due categorie di casi nei quali le offese recate alla vittima possano qualificarsi come di “eccezionale gravità”, sicché la tutela del soggetto passivo della diffamazione acquisti una preminenza tale da rendere costituzionalmente e convenzionalmente compatibile la condanna al carcere per il reato di cui all’art. 595 c.p.

La prima categoria, ispirata alla giurisprudenza della Corte EDU, identifica come meritevoli della pena detentiva i discorsi d’odio e quelli che istighino alla violenza, quando veicolanti o veicolati da messaggi diffamatori; la seconda categoria è ricondotta alle ipotesi che attengono alle «campagne di disinformazione condotte attraverso la stampa, internet o i social media, caratterizzate dalla diffusione di addebiti gravemente lesivi della reputazione della vittima, e compiute nella consapevolezza da parte dei loro autori della – oggettiva e dimostrabile – falsità degli addebiti stessi», le quali, qualora l’attività di informazione conduca a trasmettere informazioni di tal fatta, finiscono col rappresentare esse stesse un pericolo per la democrazia.

 

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi:    Cass., sez. V, 25 giugno 2021, n. 28340; Corte cost. 12 luglio 2021, n. 150
giurista risponde

Fecondazione ovulo e termine revoca consenso È costituzionalmente legittimo l’art. 6, comma 3, ultimo periodo, della L. 40/2004, in relazione da un lato, agli artt. 13, comma 1, e 32, comma 2, della Costituzione e dall’altro, artt. 2, 3 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo «quanto meno nella parte in cui non prevede, successivamente alla fecondazione dell’ovulo, un termine per la revoca del consenso»?

Quesito con risposta a cura di Andrea Bonanno e Umberto De Rasis

 

L’art. 6, comma 3, ultimo periodo, della L. 40/2004, viola, da un lato, gli artt. 13, comma 1, e 32, comma 2, della Costituzione e dall’altro, gli artt. 2, 3 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. «quanto meno nella parte in cui non prevede, successivamente alla fecondazione dell’ovulo, un termine per la revoca del consenso». – Corte cost. 24 luglio 2023, n. 161.

Nel caso di specie la Corte Costituzionale è stata chiamata a valutare la legittimità dell’art. 6, comma 3, ultimo periodo L. 40/2004 che nel disciplinare il consenso informato della coppia all’accesso alla pratica di procreazione medicalmente assistita, ne prevede la revoca fino al momento della fecondazione dell’ovulo.

La questione trae origine dalle sentenze della Corte Costituzionale (Corte cost. 8 maggio 2009, n. 151 e Corte cost. 5 giugno 2015, n. 96) che avrebbero fatto venir meno il sostanziale divieto di crioconservazione, sicché la norma sull’irrevocabilità del consenso si troverebbe oggi ad operare in un contesto radicalmente diverso, in cui il trasferimento in utero dell’embrione potrebbe intervenire non più necessariamente «nell’immediatezza della formazione dell’embrione» (formulazione ancora contenuta all’art. 14, comma 3, L. 40/2004) ma anche «a distanza di anni» e, quindi, in una situazione profondamente mutata.

Poiché l’art. 5, comma 1, della L. 40/2004 permette di accedere alla PMA «solo a coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi», nell’ipotesi in cui «venga meno il progetto di coppia prima del trasferimento dell’impianto», dovrebbe ritenersi sempre possibile la revoca del consenso.

Secondo il giudice rimettente la norma censurata contrasterebbe da un lato, con il diritto all’autodeterminazione in ordine alla decisione di non diventare genitore (artt. 2 e 117 Cost., con quest’ultimo in relazione all’art. 8 CEDU) e dall’altro, con gli artt. 3 e 13 Cost. poiché, consentendo che la donna chieda l’impianto malgrado il sopravvenuto dissenso dell’uomo, la suddetta disciplina normativa irragionevolmente lo costringerebbe «a diventare genitore contro la sua volontà», determinando anche una disparità di trattamento tra i genitori intenzionali, potendo, infatti, la donna sempre rifiutare il trasferimento in utero dell’embrione formatosi a seguito della fecondazione, che non potrebbe esserle imposto in quanto lesivo della sua integrità psicofisica.

La norma sospettata si porrebbe in contrasto, infine, con l’art. 32, comma 2, Cost., giacché assoggetterebbe l’uomo a un trattamento sanitario obbligatorio.

La questione relativa alla violazione del principio di uguaglianza viene ritenuto infondata.

La situazione in cui versa la donna è, infatti, profondamente diversa da quella dell’uomo: come ha correttamente rilevato l’Avvocatura generale dello Stato, dopo la fecondazione solo lei resta esposta «all’azione medica», che può sempre «legittimamente rifiutarsi di subire», data l’«ovvia incoercibilità del trattamento», al quale si contrappone la tutela dell’integrità psico-fisica.

Proprio tale eterogeneità di situazioni conduce a escludere la prospettata violazione del principio di eguaglianza: secondo il costante orientamento di questa Corte, si è in presenza di una violazione dell’art. 3 Cost. solo «qualora situazioni sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso e non quando alla diversità di disciplina corrispondano situazioni non assimilabili».

Infondate sono anche le censure relative agli artt. 2 e 3 Cost.

Va innanzitutto precisato che l’autodeterminazione dell’uomo matura in un contesto in cui egli è reso edotto del possibile ricorso alla crioconservazione, come introdotta dalla giurisprudenza costituzionale, e anche a questa eventualità presta, quindi, il suo consenso.

Inoltre, va precisato che il consenso prestato ai sensi dell’art. 6 della L. 40/2004 ha una portata diversa e ulteriore rispetto a quello ascrivibile alla mera nozione di “consenso informato” al trattamento medico, in quanto si è in presenza di un atto finalisticamente orientato a fondare lo stato di figlio che comporta un’assunzione di responsabilità riguardo alla filiazione.

Va poi considerato che, oltre quelli inerenti alla sfera individuale dell’uomo, il consenso da questi manifestato alla PMA determina il coinvolgimento degli altri interessi costituzionalmente rilevanti, in primo luogo attinenti alla donna. Essa, infatti, è sottoposta a impegnativi cicli di stimolazione ovarica, relativamente ai quali non è possibile escludere l’insorgenza di patologie, anche gravi; al prelievo dell’ovocita, nel caso di fecondazione in vitro, al prelievo dell’ovocita, che necessariamente (a differenza di quanto accade per l’uomo) consiste in un trattamento sanitario particolarmente invasivo; ad ulteriori trattamenti farmacologici e analisi; nonché interventi medici, successivi alla fecondazione.

L’irrevocabilità di tale consenso appare quindi funzionale a salvaguardare l’integrità psicofisica della donna – coinvolta, come si è visto, in misura ben maggiore rispetto all’uomo – dalle ripercussioni negative che su di lei produrrebbe l’interruzione del percorso intrapreso, quando questo è ormai giunto alla fecondazione.

Del resto, proprio il coinvolgimento del corpo della donna ha portato questa Corte a ritenere «insindacabile» la «scelta politico-legislativa» di lasciarla «unica responsabile della decisione di interrompere la gravidanza», senza riconoscere rilevanza alla volontà del padre del concepito, precisando «che tale scelta non può considerarsi irrazionale in quanto è coerente al disegno dell’intera normativa e, in particolare, all’incidenza, se non esclusiva sicuramente prevalente, dello stato gravidico sulla salute sia fisica che psichica della donna»

Complementari a queste considerazioni sono quelle inerenti alla dignità dell’embrione: la PMA, infatti, «mira a favorire la vita» (Corte cost. 9 aprile 2014, n. 162), volendo assistere la procreazione – cioè, la nuova nascita – e non la (sola) fecondazione, per cui non è precluso che la relativa disciplina possa privilegiare, anche nella sopraggiunta crisi della coppia.

Tale conclusione non è d’altro canto preclusa dal rilievo dell’indubbio interesse del nato grazie alla PMA a una stabile relazione con il padre, che si potrebbe ritenere ostacolata dalla sopravvenuta separazione dei genitori. Altro è la dissolubilità del legame tra i genitori, altro è l’indissolubilità del vincolo di filiazione, che è comunque assicurata, nella L. 40/2004, dai ricordati artt. 8 e 9.

Del resto, la considerazione dell’ulteriore interesse del minore a un contesto familiare non conflittuale non può essere enfatizzata al punto da far ritenere che essa integri una condizione esistenziale talmente determinante da far preferire la non vita.

Infine, per ciò che concerne la violazione dell’art. 8 CEDE, la Corte Costituzionale richiama la stessa giurisprudenza della Corte Edu intervenuta a vagliare la compatibilità convenzionale del diritto inglese il quale, contrariamente a quello italiano, riconosce la revocabilità del consenso dell’uomo fino all’impianto dell’embrione nell’utero. In tal caso la Corte Edu, rilevando l’assenza di un comune consenso europeo sul punto ha rimarcato l’ampio margine di apprezzamento da riconoscere agli Stati nel risolvere un dilemma a fronte del quale qualsiasi soluzione adottata dalle autorità nazionali avrebbe come conseguenza la totale vanificazione degli interessi dell’una o dell’altra parte, concludendo per l’insussistenza di motivi per ritenere che la soluzione adottata dal legislatore inglese avesse superato il margine di apprezzamento concesso dall’art. 8 CEDU.

In conclusione, la previsione dell’irrevocabilità del consenso stabilita dalla norma censurata mantiene un non insufficiente grado di coerenza anche nel nuovo contesto ordinamentale risultante dagli interventi di questa Corte.