Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2022, n. 16.

I Giudici di Palazzo Spada hanno ammesso che, sia nel caso in cui il disciplinare di gara preveda l’utilizzo del metodo del confronto a coppie sia nel caso in cui la stazione appaltante abbia deciso di adottare il metodo dell’attribuzione discrezionale di un coefficiente variabile tra zero e uno, con valutazione discrezionale della singola offerta rispetto ai contenuti della lex specialis, per entrambi i metodi di valutazione tra i commissari può esserci un preventivo confronto sui contenuti delle offerte tecniche.

In tale confronto ciascun componente dell’organo collegiale potrà apporvi un personale contributo rispetto alle proprie competenze specifiche.

Nello specifico, i due metodi di valutazione si differenziano:

• nel caso in cui il disciplinare abbia previsto l’attribuzione discrezionale di un coefficiente, “all’esito di una valutazione collegiale i singoli commissari ben possono ritenere, unanimemente, di assegnare il medesimo coefficiente ad ogni singola offerta, via via che essa viene esaminata”, in quanto ogni offerta è valutata singolarmente rispetto a standard ideali e non in confronto alle altre offerte;
• nel confronto a coppie, invece, non può considerarsi legittimo un giudizio comparativo sempre identico tra i singoli commissari, “in quanto a differenza di un giudizio assoluto di volta in volta espresso rispetto alla singola offerta, quello comparativo a coppie, in quanto relativo, deve riflettere una individualità del singolo giudizio nella preferenza nettamente distinguibile da quella degli altri”.

Da quanto sin qui esposto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato i seguenti principi di diritto: “a) Nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale; b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte di tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie; c) le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale”.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. plen., 28 dicembre 2022, n. 17. 

I Giudici ricordano che: “I periodi di riposo di cui all’art. 39 del D.Lgs. 151/2001 rientrano nel novero dei diritti riconosciuti in attuazione del valore costituzionale tutelato dalla funzione genitoriale, cui si riconnettono:

–   sia le responsabilità di entrambi i genitori nei confronti del figlio (naturale o adottivo), e dunque il diritto dei medesimi ad ottenere dall’ordinamento il riconoscimento delle migliori condizioni possibili onde assolvere ad una funzione non solo individuale, ma anche socialmente fondamentale;

–   sia, specularmente, il diritto del figlio ad ottenere, per il tramite dell’assistenza dei genitori, ottimali condizioni di crescita e di sviluppo della sua età evolutiva”.

Ed invero, l’esercizio della funzione genitoriale tende sia alla piena realizzazione dei diritti del bambino ad ottenere la migliore assistenza da parte dei genitori sia a costituire espressione del diritto “proprio” di ciascuno dei genitori, quale espressione della loro personalità, ad accompagnare la crescita del figlio.

Occorre, dunque, prendere le mosse dell’art. 40 del D.Lgs. 151/2001, che prevede la fruizione dei riposi orari del padre lavoratore nei casi: a) in cui i figli siano affidati al solo padre; b) in cui la madre lavoratrice non se ne avvalga; c) in cui la madre non sia lavoratrice dipendente; d) di morte o di grave infermità della madre.

La giurisprudenza si è interrogata se il diritto ai riposi orari spettasse anche nel caso in cui la madre fosse una casalinga; dunque, se potesse rientrare nel novero di “madre non lavoratrice dipendente”.

Sul punto vi sono stati diversi indirizzi interpretativi.

Secondo un primo indirizzo positivo, con “madre lavoratrice dipendente” si ricomprendono tutte le ipotesi in cui non esiste un rapporto di lavoro dipendente, dunque sia il caso della lavoratrice autonoma sia il caso della donna che non svolga alcun lavoro nonché il caso della donna che svolga un’attività non retribuita (come appunto la casalinga).

Orbene, la ratio della disposizione si individuava nel principio della paritetica partecipazione di entrambi i genitori alla cura e all’educazione della prole, così come enunciato nei precetti costituzionali contenuti negli artt. 3, 29, 30 e 31.

Per quanto attiene all’orientamento negativo, il principio di alternatività nella cura del minore andrebbe escluso in termini assoluti e non sarebbe possibile ricondurre la casalinga alla condizione di non lavoratrice dipendente. Interpretazione che si fonda sulla ricerca del necessario equilibrio tra il diritto-dovere di entrambi i coniugi di assistere i figli e le specifiche esigenze del datore di lavoro.

Si è poi affermato un indirizzo intermedio, secondo il quale il padre ha diritto ai permessi solo nel caso in cui dimostri che la moglie casalinga è impossibilitata ad assicurare le necessarie cure al bambino.

Tale contrasto interpretativo induceva la Seconda Sezione del Consiglio di Stato a deferire la questione all’Adunanza Plenaria, che osservava come: “i periodi di riposo di cui all’articolo 39 rientrano nel novero dei diritti riconosciuti in attuazione del valore costituzionalmente tutelato della funzione genitoriale”.

Escludere il diritto del padre alla fruizione dei riposi in caso di presenza nel nucleo familiare della madre casalinga, comporterebbe un’irragionevole privazione del diritto del padre lavoratore dipendente, non giustificata dal testo della norma che nella sua chiarezza non consente interpretazioni riduttive.

Da quanto sin qui esposto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il principio di diritto secondo cui: “L’art. 40, comma 1, lett. c), D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità), laddove prevede che i periodi di riposo di cui al precedente art. 39 sono riconosciuti al padre lavoratore dipendente del minore di anni uno, “nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente”, intende riferirsi a qualsiasi categoria di lavoratrici non dipendenti; e quindi anche alla donna che svolge attività lavorativa in ambito familiare, senza che sia necessario, a tal fine, che ella sia impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato, ovvero sia affetta da infermità”.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. plen., 28 dicembre 2022, n. 18.

Preliminarmente è opportuno evidenziare che la direttiva 2005/36/CE, in vista dell’obiettivo d’attuazione delle libertà economiche fondamentali dei Trattati europei, si propone di facilitare il riconoscimento reciproco dei diplomi, dei certificati ed altri titoli; stabilendo regole e criteri che comportino il riconoscimento automatico degli stessi.

In conformità con quanto statuito dalla Corte di giustizia (sent. 8 luglio 2021, C-166/20) il Ministero dell’istruzione è tenuto: “Ad esaminare l’insieme dei diplomi, dei certificati e altri titoli, posseduti da ciascun interessato; a procedere quindi ad un confronto tra, da un lato, le competenze attestate da tali titoli e da tale esperienza e, dall’altro, le conoscenze e le qualifiche richieste dalla legislazione nazionale, onde accertare se gli interessati abbiano o meno i requisiti per accedere alla professione regolamentata di insegnante, eventualmente previa imposizione delle misure compensative”.

In conclusione, l’Adunanza Plenaria ha affermato, richiamando giurisprudenza comunitaria, che: “Anche in mancanza del titolo di formazione ottenuto presso lo Stato d’origine, l’autorità del Paese ospitante è tenuta ad accertare le competenze professionali, comunque, risultanti dalla documentazione presentata dall’interessato e a compararla con quelle previste dalla legislazione interna per l’accesso alla professione”.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. plen., 29 dicembre 2022, nn. 19, 20, 21 e 22.

Il Consiglio di Stato ha enunciato il seguente principio di diritto: “Spetta al Ministero competente verificare se, e in quale misura, si debba ritenere che le conoscenze attestate dal diploma rilasciato da altro Stato o la qualifica attestata da questo, nonché l’esperienza ottenuta nello Stato membro in cui il candidato chiede di essere iscritto, soddisfino, anche parzialmente, le condizioni per accedere all’insegnamento in Italia, salva l’adozione di opportune e proporzionate misure compensative ai sensi dell’art. 14 della Direttiva 2005/36/CE”.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. plen., 3 gennaio 2023, n. 1.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il principio di diritto secondo cui: “La procedura di correzione di un errore materiale può essere attivata anche d’ufficio, senza istanza di parte, trattandosi di un procedimento privo di connotati giurisdizionali e di natura sostanzialmente amministrativa, ed in ogni tempo (ex art. 391bis, comma 1, del c.p.c., applicabile anche nei giudizi innanzi al Consiglio di Stato)”.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2023, nn. 2 e 3. 

La Plenaria, aderendo alla prospettazione della Sezione remittente, ha statuito che: “La disposizione dell’art. 61, comma 2, del D.P.R. 207/2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara”.

L’Adunanza Plenaria prende le mosse dall’assunto che, sebbene l’art. 61, comma 2, del D.P.R. 207/2010 si riferisca all’ipotesi di raggruppamento orizzontale e non a quello verticale (e, di conseguenza, anche misto, quale species del genus verticale), non vi sono ragioni per escluderne l’applicabilità anche al sub-raggruppamento orizzontale di un raggruppamento misto, in relazione al quale, viene a crearsi “una ripartizione di compiti e competenze non dissimile da quelle del raggruppamento orizzontale c.d. totalitari”.

Ed invero, una diversa e più restrittiva interpretazione vanificherebbe ingiustamente ogni possibilità, per le imprese facenti parte di un sub-raggruppamento orizzontale di un RTI misto, di giovarsi dell’incremento del quinto per la propria classifica.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2023, n. 4. 

Occorre prendere le mosse dall’art. 116, comma 2, c.p.a., secondo cui il ricorso in materia di accesso può essere proposto in pendenza del giudizio al quale la richiesta di accesso è connessa, previa notificazione all’Amministrazione ed agli eventuali controinteressati. Il Giudice si pronuncia su tale istanza con ordinanza separata rispetto al giudizio principale o con sentenza che definisce il giudizio stesso.

Il Collegio ha evidenziato che su tale disposizione si sono formate tre diverse interpretazioni: la tesi della natura decisoria; la tesi della natura istruttoria e la tesi della natura variabile.

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto applicabile la tesi della natura decisoria sulla base dell’interpretazione: letterale; storica; sistematica e conforme a Costituzione.

L’Adunanza Plenaria ha, dunque, concluso che l’ordinanza relativa all’istanza di accesso ha valore decisorio in quanto incide su situazioni giuridiche diverse rispetto a quelle proposte nel giudizio principale, potendosi assimilare ad un ricorso proposto in via autonoma.

Pertanto, l’accesso difensivo deve essere qualificato dalla circostanza che la documentazione richiesta deve essere strumentale alla difesa innanzi al Giudice amministrativo e il Giudice può sempre pronunciarsi sull’istanza con la sentenza che decide il giudizio in virtù della connessione tra la domanda e il giudizio in corso.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il principio di diritto secondo cui: “L’ordinanza resa nel corso del processo di primo grado sull’istanza di accesso documentale ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., è applicabile innanzi al Consiglio di Stato”.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. plen., 13 febbraio 2023, n. 5.

L’Adunanza plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:

“Ai sensi degli artt. 7bis, 10, comma 3, lett. d), 18, comma 1, 20, comma 1, 21, comma 4, e 29, comma 2, del codice 42/2004, il vincolo di destinazione d’uso del bene culturale può essere imposto quando il provvedimento risulti funzionale alla conservazione della integrità materiale della cosa o dei suoi caratteri storici o artistici, sulla base di una adeguata motivazione, da cui risulti l’esigenza di prevenire situazioni di rischio per la conservazione dell’integrità materiale del bene culturale o del valore immateriale nello stesso incorporato;

ai sensi degli artt. 7bis, 10, comma 3, lett. d), 18, comma 1, 20, comma 1, 21, comma 4, e 29, comma 2, del codice 42/2004, il vincolo di destinazione d’uso del bene culturale può essere imposto a tutela di beni che sono espressione di identità culturale collettiva, non solo per disporne la conservazione sotto il profilo materiale, ma anche per consentire che perduri nel tempo la condivisione e la trasmissione della manifestazione culturale immateriale, di cui la cosa contribuisce a costituirne la testimonianza”.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. plen., 13 febbraio 2023, nn. 6, 7 e 8.

Preliminarmente, i Giudici evidenziano come il sistema tradizionale delle misure interdittive patrimoniali nei confronti delle imprese infiltrate da organizzazioni di stampo mafioso si è ampliato di ulteriori misure, volte a graduare la loro incidenza sullo svolgimento e sulla gestione delle attività economiche, consentendo anche la prosecuzione da parte dell’impresa. Tra queste è compreso il controllo giudiziario che ai sensi dell’art. 34bis, comma 6, del codice delle leggi antimafia e delle misure di sicurezza, può essere chiesto dalle imprese destinatarie di informazioni antimafia interdittiva ai sensi dell’art. 84, comma 4, che abbiano proposto l’impugnazione del provvedimento del prefetto.

Presso la giurisprudenza amministrativa si affermava l’orientamento secondo cui, per consentire di portare a conclusione il controllo giudiziario disposto dal Tribunale della prevenzione penale occorrerebbe la pendenza del giudizio amministrativo; non solo al momento in cui l’impresa formula la domanda di ammissione al Tribunale della prevenzione penale, ma per tutta la durata della procedura, fissata dal medesimo Tribunale.

Altra tesi è, invece, quella che considera l’autonomia dei procedimenti, secondo cui la connessione tra il giudizio impugnatorio e il controllo giudiziario a domanda, opera esclusivamente nel momento genetico-applicativo di quest’ultimo, senza espressamente condizionarne la vigenza alla perdurante pendenza del primo.

Ciò premesso, l’Adunanza Plenaria ritiene che, vada affermata la tesi dell’autonomia dei procedimenti.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha enunciato il seguente principio di diritto: “La pendenza del controllo giudiziario a domanda ex art. 34bis, comma 6, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, non è causa di sospensione del giudizio di impugnazione contro l’informazione antimafia interdittiva, né delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese previste dall’art. 32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, per il completamento dell’esecuzione dei contratti stipulati con la pubblica amministrazione dall’impresa destinataria un’informazione antimafia interdittiva”.