Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima, Anna Libraro, Michela Pignatelli
Ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, previa riunione dei giudizi deferiti ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. a questa Adunanza Plenaria, vanno rimesse alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali (Estensione automatica del vincolo di partecipazione):
- I) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 2, par. 1, n. 10), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE), che definisce l’«operatore economico», in relazione ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, può essere interpretato in senso estensivo al gruppo societario di cui fa parte;
- II) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2), e a indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente;
III) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare i principi generali di certezza e proporzionalità, ostino ad un’esclusione dalla gara in via automatica di un offerente facente parte di un gruppo societario che in una gara suddivisa in lotti ha partecipato e presentato offerte attraverso le proprie partecipate in misura superiore ai limiti di partecipazione e di aggiudicazione previsti dal bando di gara. – Cons. Stato, Ad. Plen., 13 dicembre 2024, n. 17.
Nell’esaminare la questione a lei rimessa, la Plenaria rileva – primariamente – come la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è divisa sulla possibilità di estensione soggettiva del limite di partecipazione (e di aggiudicazione), in specie elaborando i seguenti orientamenti.
Secondo la tesi favorevole, tale possibilità sarebbe ammissibile anche in mancanza di un’espressa indicazione sul punto nel bando di gara; a sostegno si richiamano argomenti teleologici, riconducibili all’esigenza di dare al mercato degli appalti pubblici massima apertura alla concorrenza, rispetto alla quale sono strumentali la suddivisione della gara in lotti, dichiaratamente a favore degli operatori economici di minori dimensioni (art. 51, comma 1, dell’codice dei contratti pubblici 50/2016), e inoltre i limiti di partecipazione e aggiudicazione previsti dai commi 2 e 3 del medesimo articolo.
A tenore di un opposto orientamento contrario, invece, i limiti non sono estensibili a casi non previsti dalla legge o dal bando, per l’impossibilità di introdurre a posteriori cause di esclusione, che lederebbero i principi di certezza e trasparenza.
Non manca, poi, una terza più recente ricostruzione, per la quale i limiti si estendono in caso di accertato intento elusivo, equiparabile alla dichiarazione falsa o fuorviante in grado di «influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante» sulla partecipazione dell’operatore economico e l’aggiudicazione della gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), dell’abrogato codice dei contratti pubblici.
Tanto premesso, il Collegio fa presente che le ordinanze di rimessione hanno aderito alla tesi restrittiva, sulla base del carattere discrezionale del limite di partecipazione e di una ricostruzione sistematica per cui l’interesse alla massima apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza è in posizione equiordinata e non sovraordinata rispetto all’interesse alla selezione del miglior contraente privato.
Più nel dettaglio, si precisa che con le due ordinanze di rimessione all’Adunanza Plenaria 7111 e 7112/2024, la sez. V del Consiglio di Stato – pur ribadendo la necessità di un intervento nomofilattico – ha palesato la propria preferenza per l’orientamento più restrittivo sulla base di un a doppia lettura della disciplina: letterale e sistematica.
Sotto il profilo letterale, infatti, né l’(allora vigente) art. 3, comma 1, lett. p), del codice di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 né l’art. 2, par. 1, n. 10), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, fanno riferimento ad una soggettività diversa rispetto a quella del singolo operatore (eventualmente raggruppato) che nel partecipare alla procedura ha «presentato un’offerta».
Sotto il differente profilo sistematico, poi, il considerando 79 della direttiva 2014/24/UE ha rimarcato il carattere discrezionale degli eventuali vincoli di partecipazione e aggiudicazione inseriti nella documentazione di gara, da intendersi quali «facoltà» delle amministrazioni aggiudicatrici, con l’obiettivo (nel caso dei limiti di partecipazione) «di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento». Pertanto, in base all’orientamento restrittivo sposato dalle due ordinanze innanzi citate, il summenzionato considerando 79 sarebbe sintomatico del fatto che l’obiettivo della massima apertura alla concorrenza (a base degli istituti della suddivisione della gara in lotti e dei vincoli di partecipazione e aggiudicazione) non avrebbe eliso quello tipico dell’evidenza pubblica alla selezione del miglior contraente, con la conseguenza che in assenza di previsioni espresse nel bando di gara i vincoli di aggiudicazione/partecipazione sarebbero inapplicabili a livello di gruppo societario.
Tanto ricostruito e premesso, la Plenaria osserva che la posizione restrittiva espressa dalla Sezione remittente potrebbe rivelarsi lesiva di uno dei valori fondanti dell’ordinamento eurounitario, consistente nel principio di massima apertura del mercato alla concorrenza (cfr. considerando 1 della direttiva 2014/24/UE).
Secondo il massimo Consesso amministrativo, tale principio, in un a quello di tutela giurisdizionale piena ed effettiva (ex art. 1, par. 3, direttiva 89/665/CEE del 21 dicembre 1989, come modificato dalla direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007), dovrebbe sempre legittimare il giudice amministrativo – una volta investito del ricorso contro l’aggiudicazione di una gara suddivisa in lotti – a sindacare le scelte dell’amministrazione nella definizione dei limiti di partecipazione ad essa.
Ad avviso della Plenaria, pertanto, il giudice amministrativo dovrebbe sempre poter sindacare la scelta della stazione appaltante di non applicare il limite di partecipazione a livello di gruppo societario, quando essa conduca – come nel giudizio a quo – a consentire ad un solo gruppo di concorrere per 32 dei 34 lotti totali per un valore complessivo superiore al 99% di quello complessivo della gara.
L’Adunanza Plenaria sembra quindi esprimere la propria preferenza – in consapevole discostamento dalla posizione espressa dalla Sezione remittente – per un’interpretazione estensiva, secondo la quale il vincolo di partecipazione (e anche quello di aggiudicazione) – pur in mancanza di un’espressa indicazione sul punto nel bando di gara – si estende automaticamente a tutte le consociate del medesimo gruppo societario, ove ciò sia necessario per rimediare a situazioni estreme nelle quali, altrimenti, la maggioranza dei lotti finirebbe per essere “preda” del medesimo gruppo societario (in patente violazione del principio di massima apertura del mercato delle commesse pubbliche alle medie e piccole imprese).
A conferma di tale lettura estensiva l’Adunanza Plenaria cita – in una logica di interpretazione evolutiva – l’art. 58, comma 4, del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (entrato in vigore dopo l’emanazione degli atti impugnati), che rispetto al previgente Codice ha disposto che le stazioni appaltanti: a) possono limitare «il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente» tra l’altro «per ragioni inerenti al relativo mercato», e in questo specifico caso «anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359 del codice civile», ovvero in situazione di controllo societario; b) alle «medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti», possono limitare «anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare».
Tali disposizioni possono essere considerate o innovative rispetto al previgente Codice dei contratti pubblici oppure ricognitive nel sistema nazionale dei principi europei rilevanti per verificare se l’amministrazione ha legittimamente esercitato la discrezionalità nella definizione dei limiti di partecipazione e di aggiudicazione a gare suddivise in lotti.
Fermo quanto precede, l’Adunanza Plenaria è anche pienamente consapevole del fatto che la summenzionata interpretazione estensiva – seppur sostanzialmente coerente con il principio eurounitario dell’apertura del mercato alla concorrenza (cfr. considerando 1 della direttiva 2014/24/UE) – deve essere oggetto di un vaglio pregiudiziale di compatibilità unionale ex art. 267 TFUE, atteso che il dato testuale e contestuale delle norme eurounitarie pertinenti (segnatamente degli artt. 2 e 46 della direttiva 2014/24/UE aventi ad oggetto rispettivamente la nozione di “operatore economico” e la disciplina della suddivisione in lotti) non appare affatto univoco nel senso di estendere automaticamente i vincoli di partecipazione/aggiudicazione all’intero gruppo del singolo operatore economico concorrente. Di qui la necessità dell’ordinanza in commento, secondo cui: “Previa riunione dei giudizi deferiti ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. a questa Adunanza Plenaria, vanno rimesse alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali:
- I) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 2, par. 1, n. 10), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE), che definisce l’«operatore economico», in relazione ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, può essere interpretato in senso estensivo al gruppo societario di cui fa parte;
- II) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2), e a indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente;
III) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare i principi generali di certezza e proporzionalità, ostino ad un’esclusione dalla gara in via automatica di un offerente facente parte di un gruppo societario che in una gara suddivisa in lotti ha partecipato e presentato offerte attraverso le proprie partecipate in misura superiore ai limiti di partecipazione e di aggiudicazione previsti dal bando di gara”.
Non resta, dunque, che attendere il pronunciamento della Corte di Giustizia europea.
