Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione alla Corte di giustizia dell’UE. – Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2023, n. 3571.

Il caso in esame vede la contestazione della legittimità dell’escussione della cauzione provvisoria in seguito all’esclusione dalla procedura di gara, come previsto dall’art. 75 del D.Lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis).

L’appellante rivendica che, l’incameramento della cauzione quale conseguenza automatica dell’esclusione, anche nel caso in cui non risulti imputabile all’operatore economico la condotta che ha costituito le cause dell’esclusione, costituirebbe una forma di responsabilità oggettiva che si tradurrebbe in un provvedimento a contenuto fortemente sanzionatorio e di natura penale, consistente nell’incameramento di una somma rilevante, e realizzerebbe una notevole deviazione dal principio secondo il quale le sanzioni vengono applicate, di regola, secondo il criterio dell’imputabilità soggettiva.

Alla luce di ciò, i Giudici di Palazzo Spada – in considerazione della rilevanza della questione di compatibilità della normativa con le disposizioni eurounitarie – chiedono alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale: “se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art.6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna (quale contenuta nell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006) che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara”.

La quinta Sezione del Consiglio di Stato dispone il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE al fine di verificare la compatibilità della disciplina interna della automatica escussione della garanzia provvisoria – a seguito, nel caso di specie, di esclusione dalla gara per produzione di un preventivo falso fornito da un consulente esterno– con l’ordinamento eurounitario e, segnatamente, con i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, nell’ipotesi che l’operatore economico attinto non sia risultato aggiudicatario.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Il Consiglio di Stato riepiloga i principi elaborati dalle plenarie n. 7, 19 e 21/2021 in tema di risarcimento del danno da responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi.  – Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2023, n. 4523.

Preliminarmente, nel giudizio impugnatorio di legittimità per superare il vaglio della rilevanza, la questione di legittimità costituzionale deve non solo fare riferimento ai vizi denunciati con il ricorso, ma anche alla domanda in concreto proposta, che rispettando il principio del divieto dei nova in appello recepito dall’art. 104, comma 1, c.p.a., non può che essere quella descritta nel ricorso proposto in primo grado.

Pertanto, la necessaria corrispondenza tra petitum e decisum fissa i limiti invalicabili, nel cui rispetto deve essere esaminata la rilevanza della questione proposta dalla parte. Dunque, se è vero che non vi è un limite temporale anche nel giudizio amministrativo di secondo grado per sollevare la questione di legittimità costituzionale, non possono essere ritenute rilevanti questioni che riguardino norme la cui violazione il proponente non abbia ritualmente evidenziato in primo grado e nei limiti imposti all’effetto devolutivo dai principi di specificità e tempestività dei motivi di appello.

La funzione legislativa – salvi i limiti costituzionali – è per definizione “libera nei fini”, da ciò ne segue la naturale insussistenza di una possibile qualificazione del danno come “ingiusto”, perché – diversamente che di fronte all’azione amministrativa – davanti all’attività legislativa non vi sono situazioni soggettive dei singoli protette dall’ordinamento. Va perciò rimarcata la diversità della fattispecie della responsabilità dello Stato per inadempimento degli obblighi comunitari. Solo nel caso di ritardata o mancata attuazione di obblighi comunitari è possibile, invero, rinvenire un’adeguata base legale alla responsabilità dello Stato-legislatore, con correlato diritto del singolo attivabile direttamente dinanzi all’autorità giudiziaria. La diversità di trattamento tra legge incostituzionale e legge anti-europea ha la propria ratio nella necessità di contrastare condotte violative del diritto eurounitario perpetrate dagli Stati membri, prescindendo dalle articolazioni interne allo Stato-apparato (potere legislativo, amministrativo e giudiziario); si tratta, evidentemente, di una ragione non replicabile nel contesto della legge incostituzionale.

Dunque, i limiti entro cui può essere riconosciuto il risarcimento per lesione dell’affidamento sono i seguenti: l’affidamento tutelabile deve essere ragionevole e, quindi, incolpevole; esso deve quindi fondarsi su una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione con il provvedimento o con il suo comportamento correlato al pubblico potere e in cui il privato abbia senza colpa confidato; il grado della colpa dell’amministrazione rileva sotto il profilo della riconoscibilità dei vizi di legittimità da cui potrebbe essere affetto il provvedimento; l’aspettativa sul risultato utile o sulla conservazione dell’utilità deve essere ottenuta in circostanze che obiettivamente la giustifichino; la buona fede «non giova se l’ignoranza dipende da colpa grave». L’affidamento deve quindi fondarsi su una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione con il provvedimento o con il suo comportamento correlato al pubblico potere e in cui il privato abbia senza colpa confidato.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Si, il sindacato giurisdizionale seppur “debole” non per questo è da considerarsi nullo. – Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 2023, n. 4554.

I Giudici della IV Sezione evidenziano che pur dovendosi ribadire il consolidato orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato sui margini di discrezionalità insiti nell’apprezzamento dei fatti rilevanti sul versante disciplinare, della loro gravità e del rigore della risposta sanzionatoria che debba scaturirvi va altresì ribadito l’orientamento di questo Consiglio (pur non condividendosi l’uso dell’aggettivo “debole”, trattandosi semplicemente di operare il sindacato consentaneo al giudizio di legittimità), secondo cui: “In materia di procedimento disciplinare il sindacato giurisdizionale è sì ‘debole’ ma non per questo nullo. Nei limiti della sua tenuità, tale sindacato deve potersi pur sempre estendere alla verifica della legittimità dell’esercizio del pubblico potere, specie sanzionatorio, quanto meno dal punto di vista dell’adeguatezza dell’iter procedimentale seguito, segnatamente per quanto attiene alla istruttoria procedimentale, e del rispetto del principio di proporzionalità tra accadimenti come effettivamente accertati e punizione comminata.” o in caso di “manifesta illogicità e irragionevolezza, evidente sproporzionalità e travisamento dei fatti”.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Il Consiglio di Stato lo ha chiarito richiamando i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di monetizzazione di standard urbanistici. – Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2023, n. 4908.

I Giudici enunciano che, “la monetizzazione sostitutiva della cessione degli standard urbanistici non ha la medesima natura giuridica del contributo di costruzione, atteso che non è una prestazione patrimoniale imposta ai sensi dell’art. 23 Cost.; inoltre, mentre il pagamento degli oneri di urbanizzazione si risolve in un contributo per la realizzazione delle opere stesse, senza che insorga un vincolo di scopo in relazione alla zona in cui è inserita l’area interessata all’imminente trasformazione edilizia, la monetizzazione sostitutiva della cessione degli standard afferisce al reperimento delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria all’interno della specifica zona di intervento. Pertanto, l’obbligo di corrispondere gli oneri di urbanizzazione non esclude che sia dovuta anche la cessione di aree a standard”.

È opportuno ricordare che, la monetizzazione sostitutiva della cessione degli standard urbanistici è un beneficio di carattere eccezionale, concepito come misura di favore per il richiedente un titolo edilizio che, in base allo strumento urbanistico, deve, per l’appunto, cedere o reperire nella zona in cui intende realizzare l’intervento costruttivo aree per la realizzazione di opere pubbliche, nel rispetto delle misure e secondo i criteri dettati dal D.M. 1444/1968.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Il Consiglio di Stato evidenzia che in materia ambientale e paesaggistica non si può procedere per silenzio assenso, bensì per provvedimenti espliciti. Nessun titolo edilizio può formarsi per silentium ove sull’area interessata sussistano vincoli paesaggistici. – Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2023, n. 4933.

Il Collegio ha ribadito che, la normativa nazionale in materia di distanze, art. 9 del D.M. 1444/1968, ha carattere inderogabile, in quanto norma imperativa volta a predeterminare in via generale le distanze tra costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza. Queste prescrizioni sono considerate inderogabili, con conseguente illegittimità delle previsioni urbanistiche comunali che contrastano con esse.

È necessario ricordare che la distanza minima è peraltro imposta per qualsiasi forma di nuova costruzione da effettuarsi in tutto il territorio comunale, soggiacente, come tale, sia al regime di nuova costruzione (nuovi edifici, ampliamenti, sopraelevazioni, addizioni volumetriche, superficie) sia al regime ricostruttivo (demolizione e ricostruzione, integrale o parziale di edifici, traslazione volumi e area di sedime; modifiche di sagoma, anche a parità di volume, modifiche planivolumetriche).

Le uniche eccezioni sono gli interventi di risanamento conservativo; le ristrutturazioni di edifici situati nelle zone omogenee A (centri e nuclei storici), dove le distanze tra edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale; i gruppi di edifici che formano oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con specifiche previsioni planovolumetriche.

Ad ogni modo, in materia ambientale e paesaggistica non si può procedere per silenzio assenso, bensì per provvedimenti espliciti, ai sensi dell’art. 20, comma 4, L. 241/1990.

Infine, l’art. 2bis del D.P.R. 380/2001 consente, nel quadro dei principi che informano la potestà legislativa concorrente delle regioni in materia di governo del territorio, la possibilità di prevedere con normazione a livello territoriale, a determinate condizioni, disposizioni derogatorie al D.M. 1444/1968.

La sentenza del Consiglio di Stato ribadisce l’importanza della tutela dell’ambiente e del paesaggio nel diritto amministrativo, sottolineando l’inderogabilità delle norme che regolano le distanze tra costruzioni e l’impossibilità di ottenere titoli edilizi per silentium in aree paesaggisticamente vincolate.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

No, deve ritenersi preclusa la legittimazione a proporre l’azione. – Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2023, n. 5031. 

Preliminarmente, secondo i principi generali, la legittimazione ad agire si identifica nella titolarità dell’azione, nel senso che legittimato ad agire è quel soggetto che l’ordinamento giuridico considera essere idoneo a presentare l’azione dinanzi al giudice, sicché la legittimazione deve essere direttamente correlata alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal medesimo provvedimento.

Nel processo amministrativo, la legittimazione ad agire in giudizio coincide con la titolarità di una posizione giuridica qualificata riconducibile ad un interesse legittimo o ad un diritto soggettivo che con il ricorso si intende tutelare.

Pertanto, la valutazione in concreto di tale legittimazione impone la verifica, a fronte di specifica eccezione di difetto della condizione dell’azione, dell’esistenza in concreto, con la conseguenza che le associazioni sono legittimate a proporre il ricorso solo quando dimostrano di rappresentare adeguatamente tale interesse, così che da diffuso si soggettivizza in capo all’associazione, trasformandosi in interesse collettivo.

I giudici di Palazzo Spada ribadiscono che deve ritenersi preclusa la legittimazione a proporre l’azione per l’efficienza di cui al D.Lgs. 198/2009 da parte di una associazione che non dimostri di rappresentare una classe determinata ed omogenea di utenti e consumatori.

Più nel dettaglio, nel caso in esame l’associazione era tenuta a dimostrare la sua legittimazione ad agire, ossia di essere titolare di un interesse giuridicamente rilevante, differenziato in capo ad una collettività di utenti, quindi la propria rappresentatività.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Il Consiglio di Stato enuncia che l’inottemperanza al giudicato sussiste non solo in caso di totale inerzia della P.A. ma anche in caso di comportamenti parzialmente esecutivi del giudicato. – Cons. Stato, sez. II, 22 maggio 2023, n. 5072.

Il Consiglio di Stato ha affermato che: “l’inottemperanza al giudicato sussiste non solo in caso di totale inerzia della P.A. ma anche quando quest’ultima tenga comportamenti parzialmente esecutivi del giudicato, ovvero solo formalmente tali, che ne costituiscono nella sostanza un’elusione, piuttosto che una violazione”.

Deve, dunque, ritenersi inottemperante il Comune che, dopo essere rimasto inerte per anni, riavvia da capo l’istruttoria di un procedimento, senza tenere conto né delle precedenti produzioni documentali né delle risultanze processuali.

Tra gli istituti di semplificazione si ricollega il silenzio assenso, che dovrà essere conforme ai principi generali dell’attività amministrativa e imporre che il comportamento dell’Amministrazione sia improntato alla correttezza e alla buona fede (art. 1 della L. 241/1990).

Quando la legge prevede il meccanismo del silenzio assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche se la domanda non è conforme alla legge, considerato che solo un’istanza del tutto estranea al paradigma legale invocato preclude la formazione del titolo; pertanto, la decorrenza del termine entro cui provvedere non può essere procrastinata mediante reiterate richieste istruttorie, né può qualificarsi come adempimento il mero avvio del procedimento, azzerando tutto quanto in precedenza accaduto, senza individuare un termine finale per la sua definizione.