Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. Plen., 29 dicembre 2022, n. 22.

La vicenda esaminata attiene al riconoscimento della validità del titolo di formazione professionale (denominato “Programului de studi psichopedagogice, Nivel I e Nivel II”) presso un’Università rumena, ai fini dell’esercizio della professione di docente conseguito in Romania.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha confermato la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, a far data dalla nota sentenza “Morgenbesser” del 13 novembre 2003, in causa C-313/2001, ristabilendo il rispetto dei principi della Direttiva Europea n. 36/2005 in materia di mobilità delle professioni e conseguentemente il diritto alla libertà di circolazione e di stabilimento, previsti dagli artt. 45 e 49 del Trattato fondativo dell’Unione Europea.

Nel caso di specie rileva l’art. 13, comma 1, del D.Lgs. 206/2007, attuativo della Direttiva 2005/36/CE, per il quale: “Se, in uno Stato Membro ospitante, l’accesso ad una professione regolamentata o il suo esercizio sono subordinati al possesso di determinate qualifiche professionali, l’autorità competente di tale Stato Membro dà accesso alla professione e ne consente l’esercizio alle stesse condizioni dei suoi cittadini, ai richiedenti in possesso dell’attestato di competenza o del titolo di formazione di cui all’art. 11, prescritto da un altro Stato Membro per accedere alla stessa professione ed esercitarla sul suo territorio”.

Tale disposizione indica, dunque, il procedimento da seguire e dispone il riconoscimento con il solo possesso dell’attestato di competenza o del titolo di formazione, per accedere alla stessa professione, previsto da un altro Stato Membro.

Si afferma, quindi, che il Ministero italiano deve valutare la corrispondenza del corso di studi effettuato, e dell’eventuale tirocinio, con quello italiano, e all’esito dell’istruttoria può disporre
o il riconoscimento alle condizioni di cui all’art. 21 del D.Lgs. 206/2007 ovvero misure compensative di cui al successivo art. 22 del D.Lgs. 206/2007 cit.

In proposito, è importante evidenziare che la Commissione europea ha enunciato la non necessaria identità tra i titoli confrontati, essendo sufficiente una mera equivalenza per far scaturire il dovere di riconoscere il titolo conseguito all’estero.

Come affermato dai Giudici, il certificato va considerato secondo il sistema generale di riconoscimento, confrontando le qualifiche professionali attestate da altri Stati membri con quelle richieste dalla normativa italiana e disponendo, se del caso, misure compensative in applicazione dell’art. 14 della Direttiva 2005/36/CE.

Il Ministero dell’Istruzione riscontrata la possibile equivalenza deve, dunque, esaminare le istanze di riconoscimento del titolo formativo tenendo conto dell’intero compendio di competenze, conoscenze e capacità acquisite.

Sulla base di tali premesse, la VII Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso la soluzione della questione all’Adunanza Plenaria, che in definitiva enuncia il seguente principio di diritto: “Spetta al Ministero competente verificare se, e in quale misura, si debba ritenere che le conoscenze attestate dal diploma rilasciato da altro Stato o la qualifica attestata da questo, nonché l’esperienza ottenuta nello Stato membro in cui il candidato chiede di essere iscritto, soddisfino, anche parzialmente, le condizioni per accedere all’insegnamento in Italia, salva l’adozione di opportune e proporzionate misure compensative ai sensi dell’art. 14 della Direttiva 2005/36/CE”.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. Plen., 6 dicembre 2022, n. 15.

Il Consiglio di Stato enuncia che è sindacabile l’atto con cui il Ministero della Giustizia provvede sulle richieste di assistenza giudiziaria internazionale.

Si tratta, infatti, di un provvedimento amministrativo discrezionale che sotto il profilo del difetto di motivazione può essere sottoposto al vaglio del giudice amministrativo.

Con riguardo alla vicenda in esame, il collegio si è direttamente pronunciato nel merito degli appelli, accogliendoli, in specie annullando gli atti del Ministero per carenza di motivazione, con particolare riferimento alla possibile violazione del principio del ne bis in idem.

Nel caso di specie, la questione è partita da sei richieste dell’India di notificazione delle citazioni a giudizio ai vertici di una società per rispondere dei reati di corruzione e riciclaggio in pubbliche forniture al Governo straniero. I vertici della società, per i medesimi fatti, erano stati già processati in Italia e assolti in via definitiva. Il Consiglio di Stato ha annullato gli atti del Ministero di accoglimento delle richieste del Governo indiano, affermando che il Ministero non aveva motivato in ordine alle ragioni per cui non aveva esercitato il proprio potere di “blocco”.

L’Adunanza Plenaria evidenziava che, “il Ministero esercita un potere discrezionale, in forza del quale è tenuto a valutare tutti i profili presi in considerazione dall’art. 723 c.p.p.”. Pertanto, la motivazione deve essere contenuta nell’atto di accoglimento della richiesta formulata dallo Stato estero o va desunta per relationem da un precedente atto infra-procedimentale.

Nel caso specifico, invece, non si è preso in considerazione il precedente “giudicato assolutorio” con il rischio concreto che “le medesime persone, già assolte, verrebbero nuovamente sottoposte ad un giudizio per i medesimi fatti, davanti all’autorità giudiziaria penale estera”, così ponendo in discussione la sovranità statale.

Nella medesima direzione va anche la possibile violazione della necessità della “doppia incriminazione”, con riguardo all’imputazione di riciclaggio formulata dall’autorità indiana, perché rivolta ai concorrenti nel reato di corruzione presupposta, in violazione dell’incompatibilità sancita invece da diritto penale interno (art. 648bis c.p.).

Tutte questioni sulle quali non si riscontra nei provvedimenti impugnati alcuna presa di posizione sul piano motivazionale.

Ciò premesso, per i Giudici va affermato che: “Il difetto di motivazione esplicita degli atti con cui è stato dato seguito alle richieste di assistenza giudiziaria internazionale è sindacabile, sotto il profilo del difetto di motivazione, poiché come nel caso di specie, si è in presenza di un provvedimento discrezionale, che va adeguatamente motivato”.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Si, lo precisa il Cons. Stato, sez. I, 21 dicembre 2022, n. 2057.

Il Consiglio di Stato ricorda che “tale limite d’età risponde alla ratio di “sostenere” e non “favorire” i giovani professionisti, vale a dire coloro che iniziano la professione” e che, pertanto, in considerazione della loro età anagrafica possono riscontrare maggiori difficoltà ad inserirsi nel mondo del lavoro.

Ne discende la rispondenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza di tale scelta che non sarebbe altrettanto ragionevole e proporzionata se dovesse utilizzare, per definire il giovane professionista, non l’età anagrafica ma l’età professionale, intesa – quest’ultima – quale lasso temporale dall’inizio della professione.

In proposito, l’art. 6 della direttiva 2000/78 prevede che le disparità di trattamento in ragione dell’età non costituiscano discriminazione là dove siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro e di formazione professionale con i relativi mezzi per il conseguimento necessario di tale finalità.

Ciò posto, occorre evidenziare che la fissazione del requisito risponde ad una logica che permea il Regolamento per l’erogazione dell’assistenza della Cassa di Previdenza e Assistenza, che mira a sostenere per i giovani professionisti l’avvio dell’attività.

In conclusione, la scelta operata dall’Amministrazione rientra nel margine di valutazione discrezionale di cui dispongono gli Stati membri nella scelta degli obiettivi di politica sociale da perseguire.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Le delibere ANAC possono essere impugnate qualora il provvedimento possa risultare lesivo, incidendo in concreto sulla sfera giuridica dei destinatari e arrecando, quindi, un vulnus diretto ed immediato. – Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2022, n. 11200.

In senso generale, ai fini dell’impugnabilità di un provvedimento amministrativo, occorre valutare in concreto l’effetto che arreca nella sfera giuridica del destinatario e in che modo tale effetto possa arrecare pregiudizio alle posizioni giuridiche soggettive da quest’ultimo vantate.

I Giudici ricordano che, ai sensi dell’art. 213 del D.Lgs. 50/2016, l’ANAC: “[…] Garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto […] nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’Autorità: a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. f-bis), della L. 6 novembre 2012, n.190, nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice; b) vigila affinché sia garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario […]”.

L’attività di vigilanza si sostanzia in una funzione di controllo sulla condotta delle amministrazioni e degli operatori, dunque, sulla regolarità della procedura di gara, sulla fase di esecuzione della commessa e sulla stipula dei protocolli d’intesa con le stazioni appaltanti.

La vicenda all’attenzione del Consiglio di Stato attiene ad un provvedimento che rilevava disfunzioni e irregolarità nell’esecuzione dell’appalto e che conseguentemente invitava l’amministrazione e l’operatore a comunicare le misure da adottare.

Nel caso specifico, la Delibera resa ai sensi dell’art. 213 del D.Lgs. 50/2016, contiene un evidente obbligo conformativo. L’ANAC ha reso una valutazione globale che ha investito l’intera procedura di gara, non limitandosi alla valutazione delle varianti, invitando stazione appaltante e operatore economico a conformarsi nella successiva attività alle modalità operative indicate, e contestualmente chiedendo di essere informato sulle azioni intraprese per l’allineamento con i rilievi espressi, nella sostanza, rappresentando un vincolo alle scelte che la pubblica amministrazione avrebbe inteso operare.

Orbene, la delibera risulta certamente suscettibile di ricorso.

Secondo il Consiglio di Stato: “L’impugnabilità di una delibera non vincolante dell’ANAC non è da escludersi in senso assoluto, atteso che tale provvedimento potrebbe assumere connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi alla fattispecie concreta, di fatto incide sulla sfera giuridica dei destinatari, essendo idonea ad arrecare un vulnus diretto ed immediato. Ne consegue che, la sua lesività non va valutata in astratto o sulla base dell’inquadramento dogmatico del provvedimento, dovendosi rilevare gli effetti conformativi che lo stesso produce, nell’immediato, nei confronti dei soggetti a cui è indirizzata”.

Sulla scorta di tanto, se le indicazioni dell’Autorità, nell’ambito del potere di vigilanza e controllo, assumono il ruolo di canoni oggettivi a cui conformarsi, determinano un effetto immediatamente lesivo nella sfera giuridica del destinatario e, pertanto, sono impugnabili: in sostanza, quando le deliberazioni dell’ANAC contengono vincoli conformativi puntuali alla successiva attività dei soggetti vigilati, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto e all’estensione, rappresentano provvedimenti lesivi nei confronti dei quali va garantita la tutela del diritto di difesa del destinatario ai sensi dell’art. 24 della Costituzione.

Inoltre, il ricorso è stato accolto anche con riferimento al superamento del termine di conclusione della delibera, secondo i criteri temporali individuati dal Regolamento dell’ANAC, che ne ha di fatto determinato l’illegittimità.

Non può applicarsi ai procedimenti che conducono all’adozione di provvedimenti lesivi o sanzionatori la regola della natura ordinatoria dei termini procedimentali non espressamente qualificati come perentori. A prescindere da un’espressa qualificazione normativa dei relativi provvedimenti, nei procedimenti che conducono a conseguenze pregiudizievoli, i termini sono sempre perentori, essendo la perentorietà imposta dal principio di effettività del diritto di difesa e dal principio di certezza dei rapporti giuridici.

Ad ogni modo, secondo i Giudici, l’esercizio di una potestà amministrativa che ha conseguenze pregiudizievoli, di qualsiasi natura, e a prescindere da una espressa qualificazione in tal senso nella legge o nel regolamento che la preveda, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta.

Si conclude, pertanto che, quando le deliberazioni dell’ANAC contengono vincoli conformativi puntuali alla successiva attività dei soggetti vigilati, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto e all’estensione, rappresentano provvedimenti lesivi nei confronti dei quali va garantita la tutela del diritto di difesa del destinatario.

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria. – Cons. Stato, Ad. Plen., 28 dicembre 2022, n. 17.  

I Giudici ricordano che: “I periodi di riposo di cui all’art. 39 del D.Lgs. 151/2001 rientrano nel novero dei diritti riconosciuti in attuazione del valore costituzionale tutelato dalla funzione genitoriale, cui si riconnettono: 

•  sia le responsabilità di entrambi i genitori nei confronti del figlio (naturale o adottivo), e dunque il diritto dei medesimi ad ottenere dall’ordinamento il riconoscimento delle migliori condizioni possibili onde assolvere ad una funzione non solo individuale, ma anche socialmente fondamentale;
• sia, specularmente, il diritto del figlio ad ottenere, per il tramite dell’assistenza dei genitori, ottimali condizioni di crescita e di sviluppo della sua età evolutiva”.

Ed invero, l’esercizio della funzione genitoriale tende sia alla piena realizzazione dei diritti del bambino ad ottenere la migliore assistenza da parte dei genitori sia a costituire espressione del diritto “proprio” di ciascuno dei genitori, quale espressione della loro personalità, ad accompagnare la crescita del figlio.

Occorre, dunque, prendere le mosse dell’art. 40 del D.Lgs. 151/2001, che prevede la fruizione dei riposi orari del padre lavoratore nei casi: a) in cui i figli siano affidati al solo padre; b) in cui la madre lavoratrice non se ne avvalga; c) in cui la madre non sia lavoratrice dipendente; d) di morte o di grave infermità della madre.

La giurisprudenza si è interrogata se il diritto ai riposi orari spettasse anche nel caso in cui la madre fosse una casalinga; dunque, se potesse rientrare nel novero di “madre non lavoratrice dipendente”.

Sul punto vi sono stati diversi indirizzi interpretativi.

Secondo un primo indirizzo positivo, con “madre lavoratrice dipendente” si ricomprendono tutte le ipotesi in cui non esiste un rapporto di lavoro dipendente, dunque sia il caso della lavoratrice autonoma sia il caso della donna che non svolga alcun lavoro nonché il caso della donna che svolga un’attività non retribuita (come appunto la casalinga).

Orbene, la ratio della disposizione si individuava nel principio della paritetica partecipazione di entrambi i genitori alla cura e all’educazione della prole, così come enunciato nei precetti costituzionali contenuti negli artt. 3, 29, 30 e 31.

Per quanto attiene all’orientamento negativo, il principio di alternatività nella cura del minore andrebbe escluso in termini assoluti e non sarebbe possibile ricondurre la casalinga alla condizione di non lavoratrice dipendente. Interpretazione che si fonda sulla ricerca del necessario equilibrio tra il diritto-dovere di entrambi i coniugi di assistere i figli e le specifiche esigenze del datore di lavoro.

Si è poi affermato un indirizzo intermedio, secondo il quale il padre ha diritto ai permessi solo nel caso in cui dimostri che la moglie casalinga è impossibilitata ad assicurare le necessarie cure al bambino.

Tale contrasto interpretativo induceva la Seconda Sezione del Consiglio di Stato a deferire la questione all’Adunanza Plenaria, che osservava come: “i periodi di riposo di cui all’art. 39 rientrano nel novero dei diritti riconosciuti in attuazione del valore costituzionalmente tutelato della funzione genitoriale”.

Escludere il diritto del padre alla fruizione dei riposi in caso di presenza nel nucleo familiare della madre casalinga, comporterebbe un’irragionevole privazione del diritto del padre lavoratore dipendente, non giustificata dal testo della norma che nella sua chiarezza non consente interpretazioni riduttive.

Da quanto sin qui esposto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il principio di diritto secondo cui: «L’art. 40, comma 1, lett. c), D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità), laddove prevede che i periodi di riposo di cui al precedente art. 39 sono riconosciuti al padre lavoratore dipendente del minore di anni uno, “nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente”, intende riferirsi a qualsiasi categoria di lavoratrici non dipendenti; e quindi anche alla donna che svolge attività lavorativa in ambito familiare, senza che sia necessario, a tal fine, che ella sia impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato, ovvero sia affetta da infermità».