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Contratto pubblico e affidamento: la motivazione della decisione di non aggiudicare La decisione di non aggiudicare un appalto deve essere motivata anche nella fase antecedente all’aggiudicazione?

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

 

Si, la decisione di non aggiudicare un appalto deve essere motivata anche prima dell’aggiudicazione, sussistendo un affidamento dell’operatore economico (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 7 novembre 2024, n. 3683).

Preliminarmente, in base all’art. 90 del D.Lgs. 36/2023, la decisione di non aggiudicare un appalto deve essere necessariamente comunicata e la medesima decisione deve essere, senza alcuna attenuazione, espressamente motivata anche nella fase antecedente alla aggiudicazione.

Inoltre, alla luce dell’art. 5 del codice dei contratti pubblici, per il principio di buona fede, anche prima dell’aggiudicazione sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al detto principio.

Pertanto, la caducazione della procedura, per altro a fronte di una posizione comunque differenziata relativa al partecipante alla selezione, la cui offerta, seppur in via provvisoria, è stata ritenuta migliore, deve trovare una solida motivazione.

Il principio della reciproca fiducia non può non confluire nel principio di trasparenza ed efficienza. Il comportamento delle stazioni appaltanti va relazionato all’assoluta rappresentazione, in qualunque fase, delle motivazioni che ne determinano l’operato e ciò ancor più laddove viene messa nel nulla una procedura avviata dalla medesima amministrazione, senza che la stessa, per altro, venga definitivamente caducata, ma eventualmente riproposta emendata da asseriti errori procedurali, che devono essere tali da dover necessariamente determinare l’impossibilità di concludere l’originario procedimento.

 

(*Contributo in tema di “Contratto pubblico e affidamento: la motivazione della decisione di non aggiudicare”, a cura di Claudia Buonsante, estratto da Obiettivo Magistrato n. 80 / Dicembre 2024 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

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Varianti in senso stretto del permesso a costruire e varianti essenziali Quando si configura una variante in senso stretto del permesso a costruire e quando una variante essenziale?

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

 

Il Collegio fa luce sulla distinzione tra varianti in senso stretto e varianti essenziali (Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2024, n. 8072).

Il Collegio ricorda che con la L. 10/1977 il regime sanzionatorio è stato graduato secondo uno schema generale tuttora vigente: le opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità dalla stessa devono essere demolite a spese del proprietario o del costruttore; le opere, invece, realizzate in parziale difformità devono essere demolite a spese del concessionario, ma nel caso in cui non fosse possibile, senza pregiudicare le parti conformi, il concessionario resta assoggettato a una sanzione pecuniaria.

Si è successivamente correlata la differenziazione tra variazioni essenziali e non essenziali. Le prime assoggettate al più severo regime sanzionatorio proprio della totale difformità, mentre quelle non essenziali restano ascritte al vizio della parziale difformità, correlato alle sanzioni stabilite dall’art. 34 T.U. dell’edilizia.

Emerge, dall’elaborazione a cui il Collegio dà continuità, che si è in presenza di difformità totali del manufatto o variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, allorché i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione, mentre si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzioni e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera.

Dunque, “mentre le varianti in senso stretto al permesso di costruire, ai sensi dell’art. 22, comma 2, T.U. edilizia, e cioè le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementare e accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all’originario permesso a costruire; le variazioni “essenziali”, giacché caratterizzate da incompatibilità con il progetto edificatorio originario in base ai parametri ricavabili, in via esemplificativa, dall’art. 32 T.U. edilizia, sono soggette al rilascio di un permesso a costruire del tutto nuovo e autonomo rispetto a quello originario”.

Nel caso di specie l’adozione dell’ordinanza di demolizione, con la quale l’autorità preposta alla tutela del territorio provvede alla repressione degli illeciti in materia edilizia e urbanistica, si connota come un preciso obbligo dell’Amministrazione, la quale non gode di alcuna discrezionalità al riguardo, la violazione della regola di proporzionalità agganciata alla presenza di presunte opere modeste non può trovare utile invocazione considerato che la configurazione delle opere, abusive, tratteggiata dall’Amministrazione, non poteva che condurre al completo ripristino dello stato dei luoghi.

 

(*Contributo in tema di “Varianti in senso stretto del permesso a costruire e varianti essenziali”, a cura di Claudia Buonsante, estratto da Obiettivo Magistrato n. 80 / Dicembre 2024 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

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Tentato omicidio: l’elemento soggettivo Quali sono gli elementi rilevanti ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo nel tentato omicidio?

Quesito con risposta a cura di Mariarosaria Cristofaro e Serena Ramirez

 

La sussistenza dell’elemento soggettivo nell’omicidio deve essere ricavata da quegli elementi della condotta che, per la loro inequivoca potenzialità offensiva, siano più idonei ad esprimere il fine perseguito dall’agente (Cass., sez. I, 25 ottobre 2024, n. 39250).

Con la sentenza in epigrafe la Suprema Corte ha ribadito i principi dettati in materia di dolo omicidiario.

Nel caso di specie il ricorrente, condannato con rito abbreviato per tentato omicidio e porto ingiustificato di un coltello fuori dall’abitazione, ha contestato la qualificazione giuridica del fatto deducendo la violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all’elemento soggettivo nel tentato omicidio. Invero, ad avviso della difesa l’autore del reato, qualora avesse voluto, avrebbe potuto provocare danni di maggiore entità rispetto alle lesioni che poi la vittima ha riportato e, soprattutto, l’agente ha desistito dal realizzare l’evento morte pur potendo, date le circostanze di luogo e di tempo, agire indisturbato.

I giudici della Prima Sezione, richiamando un consolidato orientamento di legittimità, hanno ricordato che la sussistenza del dolo nel tentato omicidio può desumersi dalle peculiarità intrinseche dell’azione criminosa, come la natura del mezzo usato, il comportamento antecedente o susseguente dell’azione, ossia quegli elementi che per la loro potenzialità offensiva palesino il fine perseguito dall’agente (in tal senso anche Cass. 29 ottobre 2024, n. 39705 e Cass. 7 luglio 2011, n.30466).

Il dolo omicidiario deve essere ricavato dalle circostanze esistenti ex ante e, pertanto, il giudice di merito deve formulare “un giudizio sull’esistenza di una cosciente volontà di porre in essere una condotta idonea a provocare, con certezza o alto grado di probabilità, la morte della persona” (Cass. 11 aprile 2016, n. 23618). Ciò premesso, la Corte territoriale ha correttamente rilevato l’esistenza dell’elemento soggettivo del reato all’esito di una valutazione complessiva dell’azione che, come ribadito, tiene conto dell’arma utilizzata, della direzione e reiterazione dei colpi, nonché della violenza degli stessi.

Parimenti infondata è l’ipotesi di desistenza prospettata dal ricorrente. È ormai acclarato dalla giurisprudenza di legittimità che la desistenza non è configurabile nel caso in cui gli atti posti in essere integrino gli estremi del tentativo (Cass. 15 maggio 2017, n. 50079).

(*Contributo in tema di “Tentato omicidio: l’elemento soggettivo”, a cura di Mariarosaria Cristofaro e Serena Ramirez, estratto da Obiettivo Magistrato n. 80 / Dicembre 2024 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

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Delitto di omicidio e motivo abietto Nel delitto di omicidio la circostanza aggravante del motivo abietto può ritenersi integrata per il solo fatto che l’autore abbia agito per gelosia?

Quesito con risposta a cura di Mariarosaria Cristofaro e Serena Ramirez

 

La gelosia, rientrante nei cd stati emotivi e passionali, non è di per sé idonea ad integrare la circostanza aggravante del motivo abietto. Questa, piuttosto, si ritiene sussistente nel caso in cui il delitto di omicidio sia espressione di uno spirito punitivo nei confronti della vittima considerata come propria appartenenza (Cass., sez. I, 25 ottobre 2024, n. 39245).

La questione sottoposta al vaglio della Corte di Cassazione riguarda la configurabilità della circostanza aggravante dei motivi abietti.

Il ricorrente, condannato per omicidio ai danni del coniuge, contesta l’erronea applicazione dell’art. 577, n. 4, c.p. in relazione all’art. 61, n. 1, c.p. Ad avviso della difesa i giudici di merito hanno trascurato alcuni elementi individualizzanti (come il contesto sociale dell’imputato) che, invece, rivestono un ruolo centrale ai fini del riconoscimento, o meno, dell’aggravante in esame. In particolare, la Corte territoriale avrebbe attribuito la condotta del soggetto ad una reazione animata da gelosia, senza tener conto degli elementi prospettati dalla difesa.

I giudici della Prima Sezione hanno analizzato l’ambito applicativo delle circostanze de qua.

L’art. 61, n. 1, c.p. contempla le aggravanti dei motivi abietti o futili che, peraltro, sono richiamate anche tre le aggravanti speciali del delitto di omicidio, per cui si tratta di due distinte fattispecie che possono ricorrere separatamente. Il motivo è abietto quando rileva “un tale grado di perversità da destare un profondo senso di ripugnanza in ogni persona di media moralità” (Cass. 5 febbraio 2017, n. 33250). Il motivo abietto è qualificabile come motivo ignobile, spregevole o vile. Diversamente, il motivo è futile quando caratterizzato da sproporzione sul piano oggettivo e sul piano soggettivo. In particolare, a livello oggettivo ci deve essere sproporzione tra il fatto realizzato e il motivo che lo ha determinato; a livello soggettivo la sproporzione deve essere espressione di un moto interiore ingiustificato, così da rendere “lo stimolo esterno come mero pretesto di un impulso criminale” (Cass. 27 giugno 2019, n. 45138). Ciò premesso, la pura gelosia (cioè una condizione psicologica rientrante nei cd stati emotivi e passionali) non è di per sé idonea ad integrare automaticamente le aggravanti in questione, in quanto non è qualificabile da sola come espressione di uno spirito punitivo nei confronti della vittima.

La giurisprudenza di legittimità è ormai concorde nel ritenere che l’aggravante dei motivi abietti ricorra quando l’omicidio sia compiuto non per motivi di gelosia legati ad un desiderio di vita in comune, ma sia la manifestazione di una reazione punitiva nei confronti della vittima. Invero, la condizione di gelosia è idonea ad integrare l’aggravante di cui trattasi tutte le volte in cui risulti “ingiustificata espressione di supremazia e possesso”, ossia tutte le volte in cui l’agente consideri la vittima come propria appartenenza e non ne tolleri l’insubordinazione (Cass. 10 marzo 2023, n. 16054).

In applicazione di questi principi la Suprema Corte ha dichiarato infondati i motivi di ricorso e, pertanto, ha ritenuto immune da censure la decisione di merito. La Corte distrettuale ha correttamente ancorato la circostanza di cui all’art. 61, n. 1, c.p. ad elementi concreti (come ad esempio il contesto storico-sociale) ed ha correttamente qualificato la gelosia come condizione riconducibile all’aggravante dei motivi abietti. Nel caso di specie la gelosia ha assunto i caratteri di “abnormità e spregevolezza” che hanno portato l’agente alla consumazione del fatto omicidiario. Si tratta, quindi, di una condizione psicologica espressione di uno spirito punitivo connessa al mero desiderio egoistico di preservare la posizione di dominio acquisita sulla donna.

 

(*Contributo in tema di “Delitto di omicidio e motivo abietto”, a cura di Mariarosaria Cristofaro e Serena Ramirez, estratto da Obiettivo Magistrato n. 80 / Dicembre 2024 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

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Tasso di interesse e usura Secondo quali parametri il giudice deve qualificare le operazioni di finanziamento intercorrenti tra privati ai fini della valutazione del tasso di interesse come usurario?

Quesito con risposta a cura di Manuel Mazzamurro e Davide Venturi

 

Il giudice del merito deve rinvenire i profili di omogeneità tra le categorie individuate dai decreti ministeriali e il rapporto in causa, rispetto ai quali assumono rilievo soprattutto: la natura del prestito, ossia se si tratta di un negozio tra privati, non tra professionisti quali banche o intermediari non bancari, rispetto al quale dovrebbe essere chiarita l’eventuale funzione di scopo del finanziamento tale da integrare la struttura tipica del negozio, ampliandone la causa, nonché, con riferimento ai rischi assunti dai creditori, la corresponsione annuale di interessi convenzionali e il pagamento della quota capitale per intero, oltre alla dazione di garanzie personali (Cass., sez. II, 5 settembre 2024, n. 23866).

Nel caso di specie la Suprema Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla qualificazione giuridica di un contratto di finanziamento al fine di valutare se gli interessi applicati allo stesso fossero o meno usurari.

In primo grado il Giudice qualificava il contratto intercorrente tra le parti come operazione di mutuo, sulla base delle categorie individuate dal Ministero del Tesoro per l’individuazione del tasso-soglia, ritenendo pertanto come usurario il tasso di interesse del 10% applicato.

Il Giudice d’appello, viceversa, riteneva valida la clausola di previsione degli interessi convenzionali contenuta all’interno della scrittura privata intercorrente tra le parti; in particolare, il rapporto dedotto in giudizio veniva qualificato come “altro finanziamento a breve, medio/lungo termine”, sulla base dell’assunto che le operazioni di finanziamento chirografario non possono essere qualificate come mutui.

Viene proposto ricorso per Cassazione, contestando l’erronea qualificazione della scrittura privata nella categoria “altri finanziamenti” anziché in quella dei contratti di mutuo, con conseguente applicazione di un diverso tasso di riferimento per la determinazione dell’usura.

La Suprema Corte, nella decisione de qua, delinea i criteri sulla base dei quali deve essere effettuata l’operazione di qualificazione del contratto di finanziamento oggetto di causa. In particolare, in caso di dubbio circa la riconducibilità di un’operazione finanziaria all’una o all’altra delle categorie, identificate con Decreto Ministeriale cui si riferisce la rilevazione dei tassi globali medi, l’interprete deve procedere ad individuare i profili di omogeneità che l’operazione stessa presenti rispetto alle diverse tipologie ivi contemplate, attribuendo rilievo, a tal fine, ai richiamati parametri normativi individuati dall’art. 2, comma 2, L. 108/1996, apprezzando, in particolare, quelli, tra essi, che, sul piano logico, meglio giustifichino l’inclusione del prestito preso in esame in questa o in quella classe di operazioni. Pertanto, i parametri da valorizzare sono la natura del prestito nonché, con riferimento ai rischi assunti dai creditori, la corresponsione annuale di interessi convenzionali e il pagamento della quota capitale per intero, oltre alla dazione di garanzie personali.

Per tali ragioni, la Corte di cassazione ha ritenuto di accogliere il motivo proposto e di rinviare il giudizio rinviato alla medesima Corte d’Appello che, in applicazione dei principi sopra riportati, provvederà alla corretta qualificazione del rapporto negoziale di cui è causa ai fini dell’individuazione del tasso di interesse soglia di riferimento.

 

(*Contributo in tema di “Tasso di interesse e usura”, a cura di Manuel Mazzamurro e Davide Venturi, estratto da Obiettivo Magistrato n. 79 / Novembre 2024 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

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Azione di riduzione del prezzo L'acquirente può avvalersi dell'azione di riduzione del prezzo anche nei casi di mancanza di qualità promesse o essenziali?

Quesito con risposta a cura di Manuel Mazzamurro e Davide Venturi

 

L’azione di riduzione del prezzo va considerata esperibile da parte dell’acquirente anche nelle fattispecie contemplate dall’ art. 1497 c.c., relative alla mancanza delle qualità promesse ovvero delle qualità essenziali per l’uso a cui la cosa è destinata (Cass., sez. II, 16 febbraio 2024, n. 4245).

La doglianza dalla quale prende l’avvio la pronuncia oggetto di commento riguarda il motivo di ricorso con il quale l’acquirente denuncia la violazione degli artt. 1490, 1492, 1497 c.c. nonché dell’art. 112 c.p.c. nella misura in cui l’impugnata sentenza, una volta inquadrato il caso di specie nell’ambito dell’art. 1497 c.c. poiché il bene oggetto della compravendita non era idoneo all’uso, ha statuito che l’unico rimedio fosse la risoluzione e quindi disatteso le domande di diminuzione del prezzo e di risarcimento del danno proposte in via principale. La Corte di Appello territorialmente competente, infatti, aveva argomentato nel senso che fosse da confermare la decisione del primo giudice che aveva accolto la sola domanda di risoluzione del contratto. Secondo questa, la natura dei vizi del bene era di ostacolo all’accoglimento delle domande proposte in via principale ex art. 1492 c.c., poiché entrambe presuppongono che il vincolo contrattuale permanga. In presenza di vendita di bene affetto da vizi, l’art. 1492 c.c. consente al compratore di chiedere (ove non esclusa dagli usi per determinati vizi) la risoluzione del contratto oppure la riduzione del prezzo, ma solo ove i vizi accertati risultino contenuti nei limiti di usuale tollerabilità. Ove invece, come nel caso di specie, i vizi si traducano in mancanza delle qualità essenziali, il rimedio deve essere solo la risoluzione del contratto come previsto dall’art. 1497 c.c.

La Cassazione, tuttavia, ritiene che questo orientamento sia in contrasto con la direzione in cui si stanno muovendo dottrina e giurisprudenza maggioritarie. Ad avviso della Suprema Corte, invero, i rapporti tra rimedi in caso di vizi ex art. 1490 c.c. e quelli in caso di mancanza delle qualità promesse o essenziali contenuti nell’art. 1497 c.c., risentono ancora dell’idea secondo la quale la tutela giurisdizionale vincolata a previsioni di rimedi specifici. In conseguenza di ciò, il passaggio da un rimedio all’altro determinerebbe tendenzialmente un mutamento dell’oggetto del processo. Questa lettura appare da superare in favore di una concezione moderna e “sostanzialistica” del diritto di azione che ricostruisca l’azione giudiziaria come atipica. Un diritto processuale che assume per presupposto l’affermazione della titolarità di un diritto sostanziale riconosciuto dall’ordinamento e per finalità la richiesta di un provvedimento giurisdizionale diretto nel suo contenuto a soddisfare il bisogno specifico di tutela. Ma se l’azione deve guardare alla sostanza del diritto fatto valere allora ne discende logicamente l’ammissibilità di ogni meccanismo idoneo a raggiungere tale risultato. Così acquistano cittadinanza domande complesse o gradate o che si configurino quali richieste di provvedimenti non ancora tipizzati legalmente purché rispondenti allo specifico bisogno di tutela fatto valere.

Questo il collegamento col caso concreto all’esame della Seconda sezione. Fin dall’inizio del processo l’acquirente aveva manifestato l’ordine di priorità che riteneva soddisfare il suo bisogno di tutela, ponendo al primo posto l’interesse al mantenimento della proprietà sulla cosa acquisita attraverso lo scambio contrattuale e in posizione subordinata l’interesse ad avviare una vicenda risolutiva. D’altra parte, prosegue la Corte, è proprio l’art. 1497 c.c., il quale si limita a disporre che in mancanza di qualità essenziali sono applicabili le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento, che non esclude logicamente un permanente interesse dell’attore al mantenimento in vita del rapporto contrattuale. Argomentando a contrario, ad avviso della pronuncia, si perverrebbe all’assurda conclusione per cui sarebbe il convenuto a delineare l’ordine dei rimedi.

Sono le formule letterali degli artt. 1490 e 1497 c.c. che, frutto di retaggi culturali passati, vanno calate nel dinamismo delle relazioni economiche e degli interessi ambientati nel clima moderno, liberando le direzioni del diritto sostanziale dagli eccessivi vincoli restrittivi codificati nelle disposizioni di legge. Questa lettura conferma quegli orientamenti giurisprudenziali che argomentano nel senso di ritenere la presenza di vizi e la mancanza di qualità assoggettate alla stessa disciplina.

 

(*Contributo in tema di “Azione di riduzione del prezzo”, a cura di Manuel Mazzamurro e Davide Venturi, estratto da Obiettivo Magistrato n. 79 / Novembre 2024 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

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Conducente in stato di ebbrezza e risarcimento del terzo passeggero Il passeggero terzo, vittima di un sinistro stradale, ha diritto ad ottenere il risarcimento dell’assicurazione se il conducente dell’auto ha bevuto alcolici?

Quesito con risposta a cura di Valentina Musorrofiti e Marilena Sanfilippo

 

L’accertamento dell’esistenza e del grado della colpa della persona che, accettando di farsi trasportare da un conducente in stato di ebbrezza, patisca danno in conseguenza d’un sinistro stradale, è apprezzamento riservato al giudice di merito ed insindacabile in sede di legittimità. La colpa non è sempre imputabile in capo a chi, dopo aver accettato di essere trasportato a bordo di un veicolo con una persona ubriaca alla guida, rimane coinvolto in un sinistro stradale di cui la responsabilità è rinvenibile a capo del conducente. È il giudice che deve valutare, caso per caso, l’esistenza e il grado della colpa del trasportato nel causare il sinistro (Cass., sez. III, 17 settembre 2024, n. 24920).

Il caso in oggetto prende le mosse dalle lesioni riportate da un soggetto trasportato a bordo di un autoveicolo. Di tale danno il terzo trasportato chiese il risarcimento al vettore ed al suo assicuratore.

Sia il Tribunale che la Corte d’Appello attribuirono alla vittima un concorso di colpa del 50%, in quanto il terzo trasportato aveva fornito un contributo causale all’avverarsi del da lui stesso sofferto, accettando di essere trasportato a bordo di un veicolo condotto da una persona in evidente stato di ebbrezza.

Il soggetto trasportato ricorre in Cassazione e questa dichiara improcedibile il ricorso.

Tuttavia, la Corte affronta la questione prendendo le mosse dal principio sancito dall’art. 1227 c.c. il quale prevede che, se il comportamento colpevole della vittima ha concorso a causare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate. È quindi possibile escludere o ridurre il diritto al risarcimento del danno di persona trasportata su un veicolo condotto in stato di ebrezza.

In quest’ottica la Suprema Corte si occupa della questione concernente la compatibilità tra il diritto comunitario e l’art. 1227, comma 1, c.c. Sul punto, la Corte, nel richiamare la normativa comunitaria in materia, preliminarmente fa riferimento alla sentenza della Corte di Giustizia 30 giugno 2005, che ha affermato due principi. Secondo il primo, il diritto comunitario, in tema di assicurazione, sarebbe “privato del suo effetto utile” in presenza d’una normativa nazionale che negasse al passeggero il diritto al risarcimento – ovvero lo limitasse in misura sproporzionata – “in base a criteri generali ed astratti”. Per il secondo, il diritto comunitario consente, invece, agli Stati membri di limitare il risarcimento dovuto al trasportato “in base ad una valutazione caso per caso” di circostanze eccezionali. Pertanto, mentre contrasterebbe con l’art. 13 Direttiva 2009/103 una norma di diritto interno che escludesse o limitasse ipso facto il diritto al risarcimento del passeggero, per il solo fatto di avere preso posto a bordo d’un veicolo condotto da persona ubriaca, non viola per contro il diritto comunitario una norma di diritto nazionale che, senza fissare decadenze o esclusioni in linea generale, consente al giudice di valutare caso per caso, secondo le regole della responsabilità civile, se la condotta della vittima possa o meno ritenersi colposamente concorrente alla produzione del danno.

Alla luce di quanto sopra premesso, la Corte enuncia dei principi fondamentali di diritto.

In primo luogo, afferma che l’art. 1227, comma 1, c.c., interpretato in senso coerente con la Direttiva 2009/103, non consente di ritenere, in via generale e astratta, che sia sempre e necessariamente in colpa la persona la quale, dopo aver accettato di essere trasportata a bordo d’un veicolo a motore condotto da persona in stato di ebbrezza, rimanga coinvolta in un sinistro stradale ascrivibile a responsabilità del conducente; una simile interpretazione infatti contrasterebbe con l’art. 13, par. 3, della Direttiva 2009/103, nella parte in cui vieta agli Stati membri di considerare “senza effetto”, rispetto all’azione risarcitoria spettante al trasportato, qualsiasi disposizione di legge […] che escluda un passeggero dalla copertura assicurativa in base alla circostanza che sapeva o avrebbe dovuto sapere che il conducente del veicolo era sotto gli effetti dell’alcol.

Spetterà, quindi, al giudice di merito valutare in concreto, secondo tutte le circostanze del caso, se ed in che misura la condotta della vittima possa dirsi concausa del sinistro, fermo restando il divieto di valutazioni che escludano interamente il diritto al risarcimento spettante al trasportato nei confronti dell’assicuratore del vettore. Da ultimo l’accertamento dell’esistenza e del grado della colpa della persona che, accettando di farsi trasportare da un conducente in stato di ebbrezza, patisca danno in conseguenza d’un sinistro stradale, è apprezzamento di fatto riservato al giudice di merito ed insindacabile in sede di legittimità, se rispettoso dei parametri dettati dal primo comma dell’art. 1227 c.c.

 

(*Contributo in tema di “Conducente in stato di ebbrezza e risarcimento del terzo passeggero”, a cura di Valentina Musorrofiti e Marilena Sanfilippo, estratto da Obiettivo Magistrato n. 79 / Novembre 2024 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

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Amministrazione di sostegno: le valutazioni del giudice Quali parametri e presupposti devono orientare il giudice nel disporre l’apertura di un’amministrazione di sostegno?

Quesito con risposta a cura di Valentina Musorrofiti e Marilena Sanfilippo

 

L’istituto dell’amministrazione di sostegno è uno strumento volto a proteggere, senza mortificarla, la persona affetta da una disabilità fisica o psichica tale da renderla inadeguata a provvedere ai suoi interessi. La misura deve essere modellata dal giudice tutelare in relazione allo stato personale e alle circostanze di vita di ciascun beneficiario e in vista del concreto e massimo sviluppo delle sue effettive abilità. Il giudice deve valutare non solo l’an della misura, ma anche il quid ed il quomodo dovendosi privilegiare il rispetto del diritto fondamentale della persona di autodeterminarsi nelle scelte di vita e personali, anche quando non approvate dal contesto familiare e sociale, purché da queste scelte non ne derivi un concreto pregiudizio per la persona stessa (Cass., sez. I, ord. 10 settembre 2024, n. 24251).

L’ordinanza in esame discende da un reclamo avverso il decreto con il quale il giudice tutelare aveva aperto un’amministrazione di sostegno in favore di un soggetto su istanza presentata dai servizi sociali territoriali.

Il ricorrente aveva espresso forte opposizione alle limitazioni conseguenti alla misura di protezione, sostenendo di essere in grado di provvedere autonomamente ai propri interessi sanitari e patrimoniali, contestando i fatti allegati a sostegno del ricorso.

Il Tribunale confermava il decreto impugnato, tranne che per quanto concerne il consenso ai trattamenti sanitari, che configurava in termini di mera assistenza, sul rilievo che l’amministrato ha una menomazione fisica e psichica e percepisce un’indennità di accompagnamento; pur se è in grado di ben esprimere i suoi desideri e la sua volontà, necessita di una misura di protezione con particolare riguardo agli aspetti di “straordinaria amministrazione”, in quanto dai suoi estratti conto è emerso un frequente ricorso al credito e spese rilevanti in locali di giochi e scommesse.

Avverso il menzionato provvedimento è stato proposto ricorso per Cassazione con cui l’istante lamenta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la erronea e falsa applicazione dell’art. 404 c.c. e dell’art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

La decisione del Tribunale si porrebbe in violazione del principio di autodeterminazione dell’individuo, per avere confermato l’amministrazione di sostegno nonostante il convinto, fermo e deciso parere contrario del ricorrente e, per avere di fatto illegittimamente trasformato la misura di mera assistenza e sussidiarietà, prevista dal legislatore, in una misura altamente afflittiva, che prevede la quasi totale sostituzione del beneficiario.

Deduce che le limitazioni previste alla sua libertà di autodeterminazione mal si conciliano con il riconoscimento della sua piena capacità, tra le quali la gestione ordinaria del patrimonio mobiliare e immobiliare, il ricevere notifiche di atti, ritirare ogni genere di corrispondenza, la partecipazione alle assemblee di condominio, la rappresentanza in eventuali procedimenti giudiziari, la gestione ordinaria dei rapporti pensionistici, la chiusura di conti correnti, libretti e depositi postali e l’effettuare i pagamenti necessari alle esigenze del beneficiario, salvo che per le piccolissime spese della quotidianità etc.

Il giudice di merito, nonostante avesse riconosciuto la necessità dell’applicazione dell’amministrazione di sostegno per i soli aspetti di straordinaria amministrazione, ha di fatto, secondo il ricorrente, illegittimamente confermato le ingerenze e limitazioni nella gestione patrimoniale ordinaria.

La Suprema corte, in accoglimento del ricorso, ribadisce che l’istituto della amministrazione di sostegno è uno strumento volto a proteggere, senza mortificarla, la persona affetta da una disabilità fisica o psichica tale da renderla inadeguata a provvedere ai suoi interessi; la misura è caratterizzata da un alto grado di flessibilità e la legge chiama il giudice all’impegnativo compito di adeguare la misura alla situazione concreta della persona e di variarla nel tempo, così da assicurare all’amministrato la massima tutela possibile con il minor sacrificio della sua capacità di autodeterminazione. (Cass., Sez. Un., 30 luglio 2021, n. 21985; Corte cost. 10 maggio 2019, n. 114; Cass. 4 marzo 2020, n. 6079).

L’accertamento della ricorrenza dei presupposti per l’apertura di tale misura, in linea con le indicazioni contenute nell’art. 12 della Convenzione delle Nazioni Unite sui Diritti delle persone con disabilità, deve essere compiuto in maniera specifica e circostanziata sia rispetto alle condizioni di menomazione del beneficiario, la cui volontà contraria, ove provenga da persona lucida, non può non essere tenuta in considerazione dal giudice, sia rispetto all’incidenza della stesse sulla sua capacità di provvedere ai propri interessi personali e patrimoniali, verificando la possibilità, in concreto, che tali esigenze possano essere attuate anche con strumenti diversi come, ad esempio, avvalendosi, in tutto o in parte, di un sistema di deleghe o di un’adeguata rete familiare. (Cass. 11 luglio 2022, n. 21887).

Da ciò discende che il provvedimento di apertura dell’amministrazione di sostegno, nella parte in cui estende al beneficiario limitazioni previste per l’interdetto e l’inabilitato, deve essere sorretto da una specifica motivazione che giustifichi la ragione per la quale si limita la sfera di autodeterminazione del soggetto e della misura in cui la si limita e le decisioni che non rispettano i desiderata del beneficiario devono fondarsi non solo sulla rigorosa valutazione che egli non sia capace di adeguatamente gestire i propri interessi e di assumere decisioni adeguatamente protettive, ma anche sulla preventiva valutazione della possibilità di ricorrere a strumenti alternativi di supporto e non limitativi della capacità, in modo da proteggere gli interessi della persona senza mortificarla, preservandone la dignità, e solo ove questo non sia possibile, può farsi luogo alle compressione della capacità.

In questi termini si apprezza la compatibilità della misura con il sistema costituzionale.

Deciso l’an della misura non possono conseguire automatismi e non possono adottarsi provvedimenti stereotipati ovvero usare moduli standardizzati, poiché dalla apertura dell’amministrazione non discende, quale effetto legale, che la persona debba essere assistita o sostituita in tutte le attività giuridicamente rilevanti, ma solo in quegli ambiti in cui il giudice ha rilevato specifiche criticità e deficit di competenze decisorie e gestorie che possono causare un serio pregiudizio alla persona.

Le caratteristiche dell’istituto impongono, pertanto, che siano perimetrati i poteri gestori dell’amministratore in termini direttamente proporzionati alle esigenze rilevate, alle condizioni di menomazione del beneficiario ed all’incidenza di tali condizioni sulla capacità del medesimo di provvedere ai propri interessi, di modo che la misura risulti specifica e funzionale agli obiettivi individuali di tutela, altrimenti implicando un’ingiustificata limitazione della capacità di agire della persona.

Si deve, inoltre, osservare che l’art. 410 c.c. impone all’amministratore di sostegno di informare il beneficiario circa gli atti da compiere e, in caso di dissenso, il giudice tutelare, dimostra come, in ogni caso, l’opinione del beneficiario debba essere tenuta in considerazione, pur se ne venga limitata la capacità.

Limitare la capacità nella minor misura possibile significa, dunque, non soltanto selezionare specificamente gli atti che il beneficiario non può compiere o non può compiere da solo, ma altresì preservare, anche con riferimento a questi atti, il diritto del beneficiario di esprimere la propria opinione e di partecipare, nella misura in cui lo consenta la sua condizione, alla formazione delle decisioni che lo riguardano.

Nel provvedimento di apertura della amministrazione deve esistere una ragionata corrispondenza tra i deficit rilevati, le risorse della persona interessata e della sua famiglia, e i poteri attribuiti all’amministratore devono essere conferiti nell’ottica di perseguire il miglior interesse della persona, senza comprimerne inutilmente la libertà.

Dei principi esposti i giudici di merito non hanno fatto buon governo, mancando nell’ordinanza impugnata la valutazione e motivazione della proporzionalità delle limitazioni imposte al beneficiario che sono particolarmente incisive e penetranti.

Ne consegue, in accoglimento del ricorso, la cassazione del provvedimento impugnato ed il rinvio al Tribunale territoriale, in diversa composizione, per nuovo esame.

 

(*Contributo in tema di “Amministrazione di sostegno”, a cura di Valentina Musorrofiti e Marilena Sanfilippo, estratto da Obiettivo Magistrato n. 79 / Novembre 2024 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

giurista risponde

Differimento del termine per l’esercizio del potere di autotutela È consentito il differimento del termine per l’esercizio del potere di autotutela in caso di inerzia dell’amministrazione nell’esaminare gli atti del procedimento?

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

 

Il differimento del termine per l’esercizio del potere di autotutela in relazione a una denuncia di inizio attività è consentito nei casi in cui il soggetto richiedente ha rappresentato uno stato preesistente diverso da quello reale (Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2024, n. 6636).

Preliminarmente è opportuno ricordare che il differimento del termine iniziale per l’esercizio del potere di autotutela, ai sensi dell’art. 21nonies della L. 241/1990, deve essere determinato dalla impossibilità per l’amministrazione, a causa del comportamento dell’istante, di svolgere un compiuto accertamento sulla spettanza del bene della vita nell’ambito della fase istruttoria del procedimento di primo grado. Viceversa, nel caso in cui l’amministrazione sia nelle condizioni di conoscere lo stato dei luoghi e la conformità documentale, l’inerzia nell’esaminare gli atti, come nella DIA, si rivela del tutto ingiustificata.

Il superamento del limite temporale per l’esercizio del potere di autotutela in relazione a una denuncia di inizio attività è, dunque, consentito nei casi in cui il soggetto richiedente ha rappresentato uno stato preesistente diverso da quello reale, con conseguente impossibilità per la P.A. di conoscere fatti e circostanze rilevanti, imputabile al soggetto che ha beneficiato del rilascio del titolo, non potendo la negligenza dell’amministrazione procedente tradursi in un vantaggio per la stessa. Pertanto, il dies a quo di decorrenza del termine per l’esercizio dell’autotutela deve essere individuato nel momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro.

Con riguardo alla vicenda in esame la Sezione ha riscontrato l’esercizio del potere di autotutela dopo oltre sei anni dalla presentazione della denuncia di inizio attività e pertanto tale tempo si configura come non ragionevole rispetto ai limiti posti all’esercizio dello ius poenitendi tratteggiato dalla disciplina dell’autotutela e rispetto alla posizione di affidamento del soggetto destinatario dell’atto di ritiro, in ragione del lungo tempo trascorso dall’adozione della DIA annullata.

(*Contributo in tema di “Differimento del termine per l’esercizio del potere di autotutela in caso di inerzia”, a cura di Claudia Buonsante, estratto da Obiettivo Magistrato n. 79 / Novembre 2024 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

giurista risponde

Omesso versamento ritenute in caso di situazione economica di difficoltà In materia di reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali può integrare una causa di esclusione della responsabilità penale l’assoluta impossibilità di adempiere il debito di imposta in presenza di una situazione economica di difficoltà?

Quesito con risposta a cura di Alessandra Fantauzzi e Viviana Guancini

 

Costituisce costante indirizzo di legittimità quello per cui, nel reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali, l’imputato può invocare l’assoluta impossibilità di adempiere il debito di imposta, quale causa di esclusione della responsabilità penale, a condizione che provveda ad assolvere gli oneri di allegazione concernenti sia il profilo della non imputabilità a lui medesimo della crisi economica che ha investito l’azienda, sia l’aspetto della impossibilità di fronteggiare la crisi di liquidità tramite il ricorso a misure idonee, da valutarsi in concreto (Cass. pen., sez. III, 19 agosto 2024, n. 32682).

Nel caso di specie la Suprema Corte è stata chiamata a valutare la sussistenza dell’elemento soggettivo sul piano dell’effettiva rimproverabilità al ricorrente degli omessi versamenti previdenziali e assistenziali.

In primo e secondo grado era stata affermata la responsabilità penale dell’imputato in relazione al reato continuato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali per gli anni 2016 e 2017.

Avverso la sentenza l’imputato ha proposto ricorso per Cassazione, contestando, per quanto qui di interesse, l’erronea individuazione dell’elemento soggettivo del reato. In particolare, la difesa ha lamentato l’omessa valutazione da parte dei giudici di merito di ogni apprezzamento in punto di esigibilità soggettiva non avendo considerato quanto dedotto nell’atto di appello in ordine alla crisi d’impresa.

La Suprema Corte, nella decisione de qua, accogliendo il ricorso, ha ribadito un costante indirizzo di legittimità secondo cui nel reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali, l’imputato può invocare l’assoluta impossibilità di adempiere il debito di imposta, quale causa di esclusione della responsabilità penale, a condizione che provveda ad assolvere gli oneri di allegazione concernenti sia il profilo della non imputabilità a lui medesimo della crisi economica che ha investito l’azienda, sia l’aspetto della impossibilità di fronteggiare la crisi di liquidità tramite il ricorso a misure idonee, da valutarsi in concreto.

Alla luce di tale principio di diritto i giudici di legittimità hanno affermato che correttamente la difesa ha lamentato la mancata valutazione delle allegazioni difensive, e della documentazione allegata, concernenti l’importante crisi preceduta dal crollo del fatturato che aveva colpito la società. In particolare, il ricorrente aveva evidenziato: che la società era stata costretta a lavorare in perdita in regime di mono-committenza per un unico cliente; l’impossibilità di accedere al credito bancario; la revoca degli affidamenti; gli elevati tassi applicati da altro istituto di credito.

Tali allegazioni sono ritenute dalla Corte potenzialmente idonee a incidere sulla complessiva valutazione della vicenda in termini di effettiva rimproverabilità al soggetto agente. Pertanto, il Collegio annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello.

 

(*Contributo in tema di “Omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali in caso di situazione economica di difficoltà”, a cura di Alessandra Fantauzzi e Viviana Guancini, estratto da Obiettivo Magistrato n. 79 / Novembre 2024 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)