Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Si, il contrasto tra la destinazione dell’immobile e la disciplina urbanistica a esso applicabile esclude di per sé la fiscalizzazione. Di conseguenza non può assumere rilevanza sanante una disciplina urbanistica o edilizia sopravvenuta, non potendo il privato confidare in una modifica del quadro normativo che renda legittimo ciò che non lo era. – Cons. Stato, sez. II, 13 dicembre 2024, n. 10076 (Silenzio assenso in materia edilizia e cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso edilizio).

I Giudici di Palazzo Spada, richiamando la costante giurisprudenza, ribadiscono che in materia edilizia l’istituto del silenzio assenso è assoggettato a una disciplina speciale e non direttamente all’art. 20 della L. 241/1990 che non è istituto di carattere generale destinato ad applicarsi in via residuale in mancanza di una diversa disciplina, in quanto la regola è quella secondo la quale le pubbliche Amministrazioni hanno il dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza, così come nell’istanza ex art. 38 del D.P.R. 380/2001, che non disciplina le conseguenze della mancata risposta dell’amministrazione sull’eventuale istanza del privato, per cui non può formarsi il silenzio assenso su di essa.

Sulla base di tali premesse, la Sezione ha rilevato che, l’art. 20, comma 8, D.P.R. 380/2001, da un lato, prevede che il diniego, per impedire la formazione dell’assenso tacito, deve essere motivato; dall’altro, esclude che l’istituto si applichi qualora l’immobile o l’area in cui si trova siano sottoposti a vincoli, o vi siano state richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase. Inoltre, ciò lo si desume anche dalla disciplina in materia di silenzio assenso sull’istanza di condono che si forma solo se ricorrono tutti i requisiti soggettivi e oggettivi per l’accoglimento della stessa; e dal fatto che sull’istanza di accertamento di conformità, l’art. 36, comma 3 del D.P.R. 380/2001 prevede il meccanismo del silenzio diniego. Pertanto, laddove in materia edilizia, il legislatore, non abbia espressamente qualificato la mancata tempestiva risposta dell’amministrazione come silenzio assenso, ovvero come silenzio diniego, essa configura un’ipotesi di silenzio inadempimento, avverso la quale il privato, attraverso l’azione di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a., può ottenere l’accertamento dell’obbligo di provvedere e, qualora ne ricorrano i presupposti, anche una pronuncia sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio.

Con riferimento all’art. 38 del D.P.R. 380/2001 si enucleano tre diverse fattispecie: i) una riferibile a un titolo edilizio annullato per un vizio di procedura emendabile e che pertanto è soggetto a convalida ordinaria; ii) la seconda, nella quale il vizio di procedura è insanabile, ma l’opera realizzata abusivamente è conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia, che può essere mantenuta previa applicazione di una sanzione pecuniaria, il cui integrale versamento produce gli stessi effetti del permesso di costruire in sanatoria; iii) la terza, nella quale il vizio che ha annullato il titolo edilizio è di natura sostanziale, quindi l’intervento è contrastante con la disciplina applicabile, ciò precludendo sia la convalida sia la fiscalizzazione e imponendo il ripristino dello stato dei luoghi. Pertanto, l’art. 38 D.P.R. 380/2001 va a disciplinare la convalida introducendo degli elementi di specialità rispetto all’art. 21nonies, comma 2, L. 241/1990 consentendo, da un lato, la convalida del provvedimento annullato (mentre la convalida è preclusa alla formazione del giudicato), e dall’altro, limita la convalida ai vizi di procedura (escludendo i vizi sostanziali).

Nel caso in esame è stato rilevato il contrasto tra la destinazione dell’immobile e la disciplina urbanistica a esso applicabile, che di per sé esclude la fiscalizzazione. Le società ricorrenti contestavano il diniego di fiscalizzazione e l’ordinanza di demolizione emessi rispetto a un capannone utilizzato come autofficina e realizzato in base a un permesso di costruire annullato per contrasto con la normativa urbanistica applicabile all’area. Successivamente, era stata approvata una variante urbanistica, che modificava le destinazioni ammissibili nella zona, includendo quelle utili all’attività dell’autofficina.

Ad ogni modo, non si può giungere ad esiti diversi qualora nel tempo intercorso tra il rilascio del permesso di costruire poi annullato e la presentazione dell’istanza di applicazione di una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, la disciplina urbanistica sia stata modificata.

I Giudici rilevano che l’art. 38 D.P.R. 380/2001 consente che si producano, in conseguenza del pagamento di una sanzione pecuniaria, i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria, ex art. 36 D.P.R. 380/2001, pur in presenza di un bene formalmente abusivo, in quanto il titolo avrebbe dovuto essere rilasciato, stante la sostanziale legittimità dell’opera alla disciplina urbanistica all’epoca vigente e a cui si correla l’affidamento del privato, con la conseguenza che non può assumere rilevanza sanante una disciplina urbanistica o edilizia sopravvenuta, non potendo il privato confidare in una modifica del quadro normativo che renda legittimo ciò che prima non lo era. Ciò al fine di scongiurare la sanabilità dell’immobile per conformità sopravvenuta, che è stata disattesa in mancanza di una base legale. Sul punto, i Giudici precisano, che non conduce a diversa soluzione il D.L. 69/2024, convertito con modificazioni in L. 105/2024, da un lato, perché non ancora vigente al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, dall’altro, perché esso non ha inteso superare il requisito della c.d. doppia conformità, ma ha circoscritto l’ambito di applicazione agli abusi edilizi di maggiore gravità.

In conclusione, la modifica al piano regolatore generale del Comune, a prescindere dall’effettiva conformità del capannone alla nuova disciplina, non aveva rilevanza ai fini della concessione della fiscalizzazione, il cui diniego è stato ritenuto immune dai vizi dedotti dalle società ricorrenti.

(*Contributo in tema di “Silenzio assenso in materia edilizia e cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso edilizio”, a cura di Claudia Buonsante, estratto da Obiettivo Magistrato n. 83 / Marzo 2025 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

No, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non ha efficacia caducante rispetto all’ordinanza di demolizione, determinando la sola temporanea inefficacia e ineseguibilità fino all’eventuale rigetto della domanda (Cons. Stato, sez. II, 18 dicembre 2024, n. 10180).

La Sezione ricorda che, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale configura una sanzione, ai sensi dell’art. 31 del T.U. dell’edilizia, conseguente all’inosservanza dell’ordine di demolizione, dal quale il proprietario può sottrarsi solo dimostrando di non essere in grado di ottemperare all’ordine stesso, impossibilità che non può ravvisarsi nella mera onerosità.

Nel caso di specie, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto, sulla base della relazione del tecnico comunale, che non fosse ravvisabile un’impossibilità di tipo tecnico.

Inoltre, si è precisato che il fatto che l’area esterna alle opere oggetto dell’ordinanza di demolizione sia di proprietà condominiale non comporta l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o dell’atto di acquisizione, ma ne determina esclusivamente l’inefficacia nei confronti degli altri comproprietari che non ne sono stati destinatari.

Pertanto, un bene immobile abusivo può formare oggetto dell’ulteriore sanzione dell’acquisizione gratuita al patrimonio del comune se l’ordine di demolizione e il provvedimento acquisitivo siano stati notificati a tutti i proprietari. Dunque, il soggetto destinatario di tali notifiche non ha interesse a dolersi del fatto che tale notificazione sia avvenuta anche agli altri comproprietari, poiché la mancata notificazione dell’ingiunzione di demolizione dell’opera abusiva, realizzata da tutti i comproprietari, non rappresenta un vizio di legittimità dell’atto, che rimane quindi valido ed efficace. Pertanto, l’omissione della notifica, essendo un requisito per l’operatività dell’ordinanza nei confronti dei destinatari, può essere censurabile solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è posta.

Ha chiarito il Consiglio di Stato che, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non ha efficacia caducante rispetto all’ordinanza di demolizione, ne determina la sola temporanea inefficacia e ineseguibilità fino all’eventuale rigetto della domanda. In tal caso, riprenderà a decorrere il termine per l’esecuzione e, in caso d’inottemperanza, potrà essere disposta l’acquisizione dell’opera abusiva senza necessità dell’adozione di una nuova ingiunzione o concessione di un nuovo termine di 90 giorni.

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI

Conformi: Cons. Stato, sez. II, 4 aprile 2024, n. 3078;
Cons. Stato, sez. VII, 2 aprile 2024, n. 2990;
Cons. Stato, sez. II, 26 marzo 2024, n. 2952;
Cons. Stato, sez. VII, 2 novembre 2023, n. 9404;
Cons. Stato, Ad. Plen., 11 ottobre 2023, n. 16;
Cons. Stato, sez. II, 9 gennaio 2023, n. 253;
Cons. Stato, sez. VI, 12 agosto 2021, n. 5875;
Cons. Stato, sez. II, 13 novembre 2020, n. 7008;
Cons. Stato, sez. VI, 24 luglio 2020, n. 4745

Difformi:  Cons. Stato, sez. II, 3 novembre 2022, n. 9631;
Cons. Stato, sez. VI, 18 agosto 2021, n. 5922; Id. 12 luglio 2021, n. 5267

(*Contributo in tema di “Nozione di impossibilità di ripristino, rapporto tra ordinanza di demolizione, beni in comunione e istanza di accertamento di conformità”, a cura di Claudia Buonsante, estratto da Obiettivo Magistrato n. 83 / Marzo 2025 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

No, i giudici di Palazzo Spada evidenziano che non è necessaria la comunicazione già all’atto di partecipazione al concorso del possesso di titoli di preferenza quale elemento fondamentale, determinante la perdita del titolo medesimo (Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2024, n. 9667).

Il Consiglio di Stato, nella fattispecie in esame, ha evidenziato che non è necessaria la comunicazione, già all’atto di partecipazione al concorso, del possesso del titolo preferenziale quale elemento fondamentale, determinante la perdita del titolo medesimo.

L’art. 5 del D.P.R. 487/1994 prevede che i titoli di preferenza sono valutabili sebbene non dichiarati nella domanda di partecipazione, ma posseduti all’atto della stessa ed esibiti nei termini previsti dal bando, in caso di superamento delle prove selettive.

Infatti, i titoli di preferenza, a differenza dei titoli di merito, non sono oggetto di esame da parte della commissione giudicatrice, ma vengono in considerazione solo dopo lo svolgimento delle prove selettive, al momento della redazione della graduatoria di merito.

(*Contributo in tema di “Pubblico impiego, procedure concorsuali e titoli di preferenza”, a cura di Claudia Buonsante, estratto da Obiettivo Magistrato n. 82 / Febbraio 2025 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Si, è legittimo il provvedimento anche alla luce della necessaria valutazione di tipo globale e sintetico e posto che l’interesse culturale dell’opera venga espresso in considerazione della norma attributiva del potere, non nella dimensione oggettiva di fatto storico bensì di fatto mediato dalla valutazione affidata all’Amministrazione, per cui il privato ha l’onere di dimostrare che il giudizio di valore espresso da quest’ultima sia scientificamente inaccettabile (Cons. Stato, sez. VI, 19 novembre 2024, n. 9285).

Il Collegio ricorda che, ai sensi degli artt. 10, comma 3, lett. a), 13 e 14, del D.Lgs. 42/2004, il giudizio per l’imposizione di una dichiarazione di interesse culturale storico-artistico particolarmente importante (il c.d. vincolo diretto) è connotato da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, in quanto implica l’applicazione di cognizioni tecnico-scientifiche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari caratterizzati da ampi margini di opinabilità. Sulla scorta di tanto, l’accertamento compiuto dall’Amministrazione preposta alla tutela è sindacabile in sede giudiziale esclusivamente sotto i profili della ragionevolezza, proporzionalità, adeguatezza, logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecniche e del procedimento applicativo prescelto (Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2022, n. 1510).

Emerge, dall’elaborazione a cui il Collegio dà continuità, che il presupposto del potere ministeriale di vincolo viene preso in considerazione dalla norma attributiva del potere, non nella dimensione oggettiva di fatto storico, accertabile in via diretta dal giudice, bensì di fatto mediato dalla valutazione affidata all’Amministrazione. Ne consegue, dunque, che se è vero che l’interessato può “contestare anche il nucleo intimo dell’apprezzamento complesso” ha tuttavia l’onere di dimostrare che il giudizio di valore espresso dall’Amministrazione sia scientificamente inaccettabile.

Dunque, nel caso di specie, l’Amministrazione, pur non avendone fatta espressa menzione, ha applicato in concreto i criteri individuati dal Consiglio Superiore delle Antichità e Belle Arti nella seduta del 10 gennaio del 1974 (e recepiti dal D.M. 6 dicembre 2017, n. 537), approdando ad una valutazione finale supportata da adeguata motivazione. Motivazione in linea con i già indicati criteri che svolgono un ruolo di mero indirizzo rispetto alla spendita delle potestà di discrezionalità tecnica attribuite all’amministrazione tutoria e pongono parametri compositi da applicare, senza alcun automatismo, in maniera congiunta nell’ambito di un giudizio di tipo globale e sintetico.

(*Contributo in tema di “Dichiarazione di interesse culturale di un bene”, a cura di Claudia Buonsante, estratto da Obiettivo Magistrato n. 81 / Gennaio 2025 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

Sì, ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia se si presuppone l’esistenza di una situazione giuridica attiva in capo all’ente da tutelare mediante azione giudiziale e l’inerzia dello stesso ente nel far valere detta situazione giuridica in sede processuale (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2024, n. 9046 – Legittimazione a impugnare, azione popolare, art. 9 d.lgs. 267/2000).

Nella fattispecie concreta il ricorrente ha agito in giudizio ai sensi dell’art. 9, comma 1, D.Lgs. 267/2000, e cioè in via sostitutiva dell’ente comunale e provinciale.

La suddetta disposizione prevede che ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia. Dunque, si tratta di un particolare meccanismo di sostituzione processuale dell’ente locale a beneficio degli elettori che presuppone l’esistenza di un’azione giudiziale di spettanza dell’ente e la sua inerzia nell’esercitarla.

La natura dello strumento non è correttiva, bensì suppletiva e il suo presupposto necessario va rinvenuto nell’omissione, da parte dell’ente, dell’esercizio delle proprie azioni e ricorsi. Infatti, l’attore non può porsi in contrasto con l’ente stesso al fine di rimuovere gli errori e le illegittimità da questo commessi.

Pertanto, occorre che l’azione e il ricorso siano volti alla tutela di posizioni giuridiche dell’ente locale cui l’elettore si sostituisce, in specie nei confronti di possibili pregiudizi derivanti da azioni od omissioni di terzi, da fatti o atti compiuti da privati o anche da altre pubbliche amministrazioni.

L’iniziativa sostitutiva postula dunque, da un lato, una situazione giuridica attiva in capo all’ente da tutelare mediante azione giudiziale, dall’altro, l’inerzia dello stesso ente nel far valere detta situazione giuridica in sede processuale.

(*Contributo in tema di “Legittimazione a impugnare, azione popolare, art. 9 d.lgs. 267/2000”, a cura di Claudia Buonsante, estratto da Obiettivo Magistrato n. 82 / Febbraio 2025 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

No, il giudice, accertata l’irrazionalità del giudizio di anomalia, non può disporre immediatamente l’annullamento dell’aggiudicazione in luogo del rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione globale del subprocedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2024, n. 8437 (Offerte anomale, discrezionalità tecnica e sindacato del giudice).

I Giudici di Palazzo Spada evidenziano che il Giudice di prime cure, rilevando profili di criticità, non ha esorbitato dai limiti delle proprie attribuzioni. Nel far ciò, dunque, non si è in alcun modo sostituito alle valutazioni dell’Amministrazione, formulando un proprio giudizio di anomalia diverso da quello svolto in sede di gara – la qual cosa determinerebbe senz’altro uno straripamento del potere giurisdizionale in ambiti riservati alla discrezionalità amministrativa – bensì, si è limitato ad accertare i suddetti elementi di criticità riguardante la stima dei ricavi.

Il Giudice di prime cure si è dunque attenuto al principio giurisprudenziale secondo il quale: “Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo” (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879).

Senonché, nella fattispecie in esame, il Giudice di prime cure dopo aver correttamente accertato l’intrinseca irrazionalità/illogicità del giudizio di anomalia, ha esorbitato le proprie attribuzioni, disponendo l’immediato annullamento dell’aggiudicazione e dichiarando altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, in luogo di disporre rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione globale del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica.

La Sezione ha, dunque, aderito ad un precedente orientamento: “L’accertamento di una carenza di istruttoria da parte della stazione appaltante nella verifica di anomalia dell’offerta aggiudicataria comporta sempre la riapertura del relativo sub-procedimento e la valutazione anche delle giustificazioni degli altri concorrenti. Tale sindacato giurisdizionale non può incontrare pertanto un limite nell’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm., in quanto, per il solo fatto di determinare un prosieguo procedimentale, non integra una pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati, limitandosi piuttosto ad un effetto conformativo sulla riedizione del potere”.

Pertanto, l’accertamento di carenze istruttorie nel corso del sub-procedimento di verifica di anomalia non ridonda nel sindacato su poteri non ancora esercitati, poichè l’esito di tale accertamento è la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione.

Dunque, solo a seguito di questa ulteriore e completa verifica sarà possibile considerare effettivamente consumata la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con conseguente possibilità, da parte del giudice amministrativo, di un sindacato diretto sul modo di esercizio di detta discrezionalità da parte dell’Amministrazione.

(*Contributo in tema di “Offerte anomale, discrezionalità tecnica e sindacato del giudice”, a cura di Claudia Buonsante, estratto da Obiettivo Magistrato n. 82 / Febbraio 2025 – La guida per affrontare il concorso – Dike Giuridica)