Art. 2697 c.c.
17 Mar
Civile

Art. 2697 c.c. e giurisprudenza sull’onere della prova La ripartizione dell’onere della prova è disciplinata dall’art. 2697 c.c. ma la Cassazione ne ha definito meglio i contorni. In particolare: il principio di vicinanza della prova

L’onere della prova nell’art. 2697 c.c.

L’art. 2697 c.c. disciplina l’onere della prova, disponendo che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti, o eccepisce che il diritto si è modificato o estinto, deve provare i fatti su cui tale eccezione si fonda.

Nel corso del tempo, la giurisprudenza in tema di onere della prova ha definito meglio i contorni della corretta applicazione dell’art. 2697 c.c., come vedremo in questa breve rassegna di sentenze della Corte di Cassazione.

Le Sezioni Unite sull’onere della prova

Da un lato, quindi, la regola generale prevede che chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provarne i fatti costitutivi, mentre chi tale diritto contesta deve dare dimostrazione dei fatti impeditivi, modificativi o estintivi dello stesso; dall’altro lato, la giurisprudenza sull’art. 2697 c.c. ha talvolta reso tale regola meno rigorosa.

Viene in mente, innanzitutto, il c.d. principio di vicinanza della prova, secondo cui l’onere della prova riguardo a un determinato fatto dovrebbe ricadere sul soggetto che ha la disponibilità degli elementi probatori che occorrono alla sua dimostrazione.

Secondo tale principio, più volte invocato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, è stato chiarito, ad esempio, che in tema di inadempimento contrattuale o di inesatto adempimento, per il creditore sia sufficiente dimostrare la fonte del proprio credito e limitarsi ad allegare l’inadempimento da parte del debitore; su quest’ultimo, invece, ricadrà l’onere della prova dell’adempimento della propria obbligazione contrattuale, quale fatto estintivo del diritto vantato dal creditore (cfr. Cass., SS.UU., n. 13533/2001).

Cassazione e principio di vicinanza della prova

Il principio di prossimità della prova ha trovato mitigazione nella stessa giurisprudenza di Cassazione sull’art. 2697 c.c., che ha specificato che tale principio rappresenta un’eccezionale deroga al canonico regime della ripartizione dell’onere della prova, e pertanto non può semplicisticamente esaurirsi nella diversità di forza economica dei contendenti, ad esempio in ambito bancario, ma esige l’impossibilità dell’acquisizione simmetrica della prova (quindi tale principio non può trovare applicazione quando il cliente sia in possesso di una copia del contratto bancario) (cfr. Cass. n. 6511/2016 e n. 17923/2016).

Un altro rilevante ambito in cui è importante individuare il soggetto su cui ricade l’onere della prova è la garanzia per vizi nella compravendita.

In tal caso, le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 11748/2019, sottolineando il carattere garantistico di tale obbligazione, hanno chiarito che l’esistenza dei vizi della cosa deve essere dimostrata dal compratore, in quanto soggetto che ha la disponibilità del bene.

Art. 2697 c.c. e giurisprudenza: valore probatorio della fattura

Su un diverso piano, una recente pronuncia della Corte di Cassazione definisce, invece, i contorni dell’onere della prova quando questo sia assolto attraverso la produzione in giudizio di una fattura.

La Suprema Corte ha, infatti, contraddetto la pronuncia di un tribunale che aveva ritenuto che l’onere probatorio a cui il creditore istante era tenuto non potesse ritenersi convenientemente assolto attraverso la produzione delle fatture, dato che le stesse costituivano una documentazione predisposta dalla stessa parte ricorrente.

Al riguardo, gli Ermellini hanno rilevato che, consistendo la fattura commerciale in una dichiarazione indirizzata all’altra parte di fatti concernenti un rapporto già costituito,  è vero che, quando tale rapporto sia contestato fra le parti, la fattura non può costituire un valido elemento di prova delle prestazioni eseguite, potendo al massimo costituire un mero indizio.

“Tuttavia” – evidenzia il provvedimento – “nel  caso in cui non vi sia contestazione fra le parti rispetto al rapporto in essere fra loro, la fattura può costituire un valido elemento di prova quanto alle prestazioni eseguite, specie nell’ipotesi in cui il debitore abbia accettato, senza contestazioni, le fatture stesse nel corso dell’esecuzione del rapporto (Cass., ord. n. 949 del 10 gennaio 2024).

regolamento condominiale
14 Mar
Condominio

Regolamento condominiale contrattuale nullo Il regolamento condominiale può essere deliberato a maggioranza o all’unanimità. In quest’ultimo caso si parla di regolamento contrattuale: i casi di nullità

Cos’è il regolamento condominiale

Il regolamento condominiale è il complesso di norme con cui i condomini intendono disciplinare la pacifica convivenza all’interno dell’edificio.

Al suo interno possono rinvenirsi regole che riguardano i più disparati aspetti della vita in condominio, come la pulizia dei locali comuni, la gestione delle spese, l’individuazione di fasce orarie in cui evitare attività rumorose etc.

Come vedremo tra breve, vi sono alcuni limiti alla libertà dei condomini di decidere il contenuto del regolamento condominiale. Prima di esaminarli, però, è opportuno premettere che il regolamento condominiale può essere di due tipi: assembleare o contrattuale.

Regolamento assembleare e regolamento contrattuale

Un valido regolamento condominiale può essere approvato con una deliberazione assembleare adottata con il voto della maggioranza dei presenti alla riunione.

In particolare, per l’approvazione del regolamento condominiale assembleare è necessario un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio (cfr. art. 1336 secondo comma del codice civile, richiamato dall’art. 1338 c.c. terzo comma).

Quando, invece, il regolamento è approvato all’unanimità da tutti i condomini, si parla di regolamento condominiale contrattuale.

L’unanimità può essere raggiunta in due modi diversi: o con una deliberazione assembleare adottata con il voto favorevole di tutti i condomini (e con tutti i condomini presenti) oppure con l’approvazione del regolamento all’atto dell’acquisto dell’immobile dal costruttore. Quest’ultima ipotesi si verifica quando il costruttore predispone egli stesso il regolamento condominiale: l’unanimità viene raggiunta attraverso i diversi acquisti delle unità immobiliari da parte dei proprietari.

Il contenuto del regolamento approvato all’unanimità

Il regolamento condominiale contrattuale può avere un contenuto più ampio rispetto a quello assembleare. Quest’ultimo, infatti, non può in alcun modo limitare il libero godimento della proprietà esclusiva di ciascun condomino, né prevedere un criterio di riparto delle spese condominiali diverso da quello previsto dalle tabelle millesimali.

Invece, il regolamento approvato all’unanimità può prevedere limiti relativi alla proprietà esclusiva di ciascun condomino (ad esempio, vietando la possibilità di destinare le unità immobiliari all’esercizio di determinate attività professionali) o prevedere un riparto differente delle spese.

Entrambi i tipi di regolamento, però, devono rispettare il limite previsto dal quarto comma dell’art. 1338 c.c., che individua alcune norme del codice civile alle quali in nessun caso il regolamento condominiale può derogare.

Regolamento condominiale contrattuale nullo e impugnazione

In base a quanto appena esaminato, si è in presenza di regolamento condominiale nullo ogni qual volta le clausole di un regolamento approvato solo con la maggioranza di cui sopra si è detto deroghino ai criteri di ripartizione millesimale delle spese o dispongano una limitazione del libero godimento della proprietà esclusiva del singolo condomino.

Il regolamento condominiale nullo può essere impugnato davanti al tribunale per richiederne l’annullamento.

A tal riguardo, va notato che, se si tratta di regolamento approvato all’unanimità (quindi di regolamento contrattuale), la nullità di una clausola in esso contenuta va contestata in giudizio a tutti gli altri condomini (in qualità di controparti del contratto) e non invece nei confronti dell’amministratore del condominio, che resta parte terza rispetto al regolamento contrattuale.

Quanto appena detto è confermato da autorevole giurisprudenza: cfr., tra tante, Cass. Civ., VI sez., ord. n. 6656/2021, secondo cui “il regolamento di condominio cosiddetto “contrattuale”, quali ne siano il meccanismo di produzione ed il momento della sua efficacia, si configura, allora, dal punto di vista strutturale, come un contratto plurilaterale, avente cioè pluralità di parti e scopo comune; ne consegue che l’azione di nullità del regolamento medesimo è esperibile non nei confronti del condominio (e quindi dell’amministratore), il quale è carente di legittimazione in ordine ad una siffatta domanda, ma da uno o più condomini nei confronti di tutti gli altri, in situazione di litisconsorzio necessario”.

nullità notifica decreto ingiuntivo
14 Mar
Civile

Nullità della notifica del decreto ingiuntivo La nullità della notifica del decreto ingiuntivo va fatta valere in sede di opposizione al decreto. Differenze tra nullità e inesistenza della notifica

Il termine per la notifica del decreto ingiuntivo

Il decreto ingiuntivo emesso dal giudice ai sensi dell’art. 641 c.p.c. dev’essere notificato unitamente al ricorso (entrambi gli atti in forma di copia autentica) al debitore entro il termine di sessanta giorni a pena di inefficacia dello stesso (art. 644 c.p.c.).

L’eventuale nullità della notifica del decreto ingiuntivo può essere fatta valere dal debitore con l’opposizione al decreto ex art. 645 c.p.c. o con l’opposizione tardiva di cui all’art. 650, fornendo la dimostrazione che non si è avuta la tempestiva conoscenza del decreto ingiuntivo in conseguenza della nullità della notifica.

Inesistenza e nullità della notifica del decreto ingiuntivo

È importante distinguere tra nullità della notifica del decreto ingiuntivo e inesistenza della stessa. Solo in quest’ultimo caso, infatti, il destinatario dell’atto può agire per far dichiarare l’inefficacia del decreto stesso.

In particolare, l’inesistenza della notifica si ha quando il vizio della notifica sia talmente grave da privarla dei suoi caratteri essenziali (ad esempio, quando sia compiuta da soggetto non legittimato, oppure in caso di mancanza totale della notifica), mentre in tutti gli altri casi (ad esempio, consegna in un luogo diverso da quelli individuati dalla legge, ma comunque ricollegabile alla persona del destinatario) si deve parlare di nullità.

Solo in caso di inesistenza della notifica il soggetto interessato può agire per far dichiarare l’inefficacia del decreto, ex art. 188 disp. att. c.p.c. In caso contrario, la nullità dev’essere fatta valere solo in sede di opposizione.

Infatti, le cause di nullità della notifica integrano ipotesi in cui l’attività posta in essere dal creditore, pur irregolare, vale come manifestazione dell’intenzione di quest’ultimo di far valere il decreto ingiuntivo precedentemente ottenuto dal giudice, a differenza di quanto succede in caso di inesistenza della notifica.

Nullità della notifica ed effetto sanante della costituzione

Altro aspetto da evidenziare è che la nullità della notifica del decreto ingiuntivo non può essere fatta valere in sede di opposizione all’esecuzione o di opposizione agli atti esecutivi (di cui agli artt. 615 e 617 c.p.c.), potendo essere rilevata solo davanti al giudice competente per l’opposizione a decreto ingiuntivo ex art. 645 o per l’opposizione tardiva ex art. 650.

In tal senso, la Corte di Cassazione ha rilevato che la nullità della notificazione del decreto ingiuntivo non determina in sé l’inesistenza del titolo esecutivo e, pertanto, non può essere dedotta mediante opposizione a precetto o all’esecuzione, “con la conseguenza che, qualora l’ingiunto, opponente tardivo, non abbia, con l’opposizione proposta ai sensi dell’art. 650 c.p.c., dedotto altre ragioni ulteriori rispetto a quelle della nullità della notificazione, quest’ultima risulta sanata per effetto dell’opposizione stessa” (v. Cass., sez. VI Civ., ord. n. 29729/19).

richiesta di riesame
14 Mar
Penale

Richiesta di riesame ex art. 309 c.p.p. La richiesta di riesame è un rimedio a disposizione dell’imputato e del suo difensore per impugnare l’ordinanza con cui sia stata disposta una misura cautelare

Misure cautelari e richiesta di riesame

Le misure cautelari si sostanziano in limitazioni di carattere personale o reale, che vengono disposte dal giudice con ordinanza, in presenza di gravi indizi di colpevolezza o di pericolo di compromissione delle indagini.

Le misure cautelari personali si dividono in misure coercitive (come, ad esempio, il divieto di espatrio, l’obbligo di dimora o gli arresti domiciliari) e misure interdittive (ad es., la sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o il divieto temporaneo di esercitare una professione).

Le misure cautelari reali, invece, sono il sequestro conservativo (previsto a garanzia del pagamento delle spese del processo) e il sequestro preventivo di cose pertinenti al reato.

Contro l’ordinanza che dispone una misura cautelare (limitatamente a determinati tipi, come vedremo tra breve), l’imputato e il suo difensore possono fare richiesta di riesame. Al pubblico ministero, invece, residua la possibilità di proporre appello contro la decisione del giudice relativa all’applicazione della misura cautelare (a condizione che si tratti di misura di carattere personale, cfr. art. 310 c.p.p., primo comma).

Richiesta di riesame e appello: differenze

Il riesame, quindi, rappresenta un rimedio più rapido, e per ciò stesso più efficace, rispetto all’appello, a disposizione dell’imputato.

La richiesta di riesame prevista dall’art. 309 c.p.p. può essere proposta solo contro misure cautelari personali a carattere coercitivo.

La richiesta va proposta entro dieci giorni dall’esecuzione o notificazione del provvedimento, presso la cancelleria del tribunale di competenza.

È importante notare che, in base al comma sesto dell’articolo citato, l’indicazione dei motivi in base ai quali si propone la richiesta è solo facoltativa, a differenza di quanto avviene quando si propone appello contro l’ordinanza in materia di misure cautelari, ipotesi nella quale l’indicazione dei motivi è invece obbligatoria, a pena di inammissibilità.

Con la richiesta di riesame, inoltre, l’imputato può anche chiedere di comparire personalmente davanti al giudice competente.

La decisione sulla richiesta di riesame

Il tribunale decide sulla richiesta di riesame in composizione collegiale, entro dieci giorni dalla ricezione della stessa e con procedimento svolto in camera di consiglio, a cui può partecipare il pubblico ministero che aveva richiesto l’applicazione della misura.

Il collegio non è vincolato alle motivazioni contenute nell’ordinanza impugnata, né ai motivi indicati dall’imputato nella richiesta di riesame. Ciò significa che la misura può anche essere confermata per motivi diversi da quelli originari, o annullata per motivi diversi da quelli indicati dall’imputato.

La decisione del collegio può essere di tre tipi: conferma del provvedimento, riforma o annullamento.

Il mancato rispetto dei termini previsti dall’art. 309 c.p.p. comporta la perdita di efficacia dell’ordinanza che ha disposto la misura cautelare, che non può essere rinnovata salve eccezionali esigenze cautelari.

Riesame delle misure cautelari reali

La disciplina della richiesta di riesame si completa con la previsione dell’art. 324 c.p.p., che prevede la possibilità di avanzare analoga richiesta in caso di applicazione di misure cautelari reali.

In particolare, il procedimento previsto da tale articolo si applica in caso di richiesta di riesame contro l’ordinanza che dispone il sequestro conservativo (art. 318), che può essere avanzata da chiunque ne abbia interesse, e contro l’ordinanza che dispone il sequestro preventivo (art. 322), che può essere proposta dall’imputato, dal suo difensore, dalla persona alla quale le cose sono state sequestrate o da quella che avrebbe diritto alla loro restituzione.

In entrambi i casi, la richiesta di riesame non sospende l’esecuzione del provvedimento.

nullità avviso accertamento
14 Mar
Fisco

Nullità dell’avviso di accertamento La nullità dell’avviso di accertamento può derivare dal mancato rispetto dei requisiti di forma e di sostanza che l’atto dell’ente impositore deve avere

Avviso di accertamento, quando è nullo

L’avviso di accertamento è l’atto con cui l’Agenzia delle Entrate avvisa il contribuente di aver rideterminato l’imposta dovuta e di conseguenza ingiunge a questi di versare una determinata somma a titolo di tributo e di pagare la corrispondente sanzione e gli interessi maturati.

Dal 2011, l’avviso di accertamento è un atto direttamente esecutivo e perciò ha valore di titolo esecutivo: ciò vuol dire che, se il destinatario non ottempera al pagamento ivi indicato nei termini stabiliti dalla legge, l’ente impositore può avviare la conseguente azione esecutiva, senza necessità di eseguire ulteriori comunicazioni (non è quindi necessaria la notifica di una cartella esattoriale).

L’atto in esame deve rispondere a determinati requisiti previsti dalla legge, la cui mancanza può comportare la nullità dell’avviso di accertamento stesso. In tal caso, il contribuente ha la possibilità di impugnare l’avviso davanti agli organi di giustizia tributaria per farne dichiarare l’annullamento.

I rimedi per la nullità dell’avviso di accertamento

Per far valere i vizi dell’avviso di accertamento, il contribuente ha a disposizione diversi rimedi.

Oltre ad esperire il ricorso davanti alle Commissioni Tributarie, infatti, il destinatario dell’atto ha facoltà di richiedere l’annullamento dell’atto in autotutela, indirizzando tale richiesta allo stesso ente impositore, con l’indicazione delle relative motivazioni.

Inoltre, con una proposta di accertamento in adesione, da svolgersi in contraddittorio, egli ha la possibilità di ottenere uno sconto sulle sanzioni previste. Altre vie percorribili sono il reclamo, la mediazione e la conciliazione giudiziale.

Avviso di accertamento requisiti

Tra i dati che l’avviso di accertamento deve necessariamente contenere a pena di nullità, vi è innanzitutto l’indicazione degli imponibili accertati, delle aliquote applicate e dell’imposta liquidata, oltre all’intimazione a pagare entro 60 giorni dal ricevimento dell’atto.

Inoltre, il contribuente deve essere messo in condizioni di conoscere non solo quale sia l’organo giurisdizionale presso cui presentare l’eventuale ricorso, ma anche quale sia l’ufficio presso cui poter ottenere informazioni, nonché il funzionario responsabile del procedimento amministrativo che ha portato all’adozione dell’atto.

Nullità avviso accertamento giurisprudenza

La nullità dell’avviso di accertamento può derivare dalle più disparate difformità dell’atto rispetto ai requisiti di legge.

Ad esempio, une recente ordinanza della Corte di Cassazione (Cass. sez. V trib., ord. n. 13620/2023) ha focalizzato l’attenzione sulla necessità che l’avviso di accertamento sia motivato per garantire il diritto di difesa del contribuente, chiarendo, in particolare, che “l’avviso di accertamento non può essere supportato da motivazione contraddittoria, poiché in tal caso esso non consente al contribuente di avere certezza degli elementi fondanti le ragioni della pretesa; e ha specificato che tale vizio si configura anche laddove vengano indicate ragioni concorrenti ma contraddistinte da assoluta eterogeneità e, come tali, inidonee a fungere da complessivo presupposto della pretese“.

Quando poi, l’accertamento derivi da una precedente ispezione presso gli uffici del contribuente, l’ente deve necessariamente attivare il contraddittorio preventivo col contribuente, che ha a disposizione sessanta giorni per presentare le proprie osservazioni, di cui l’ente deve necessariamente tener conto. Se manca l’attivazione di tale fase, l’atto è inficiato da nullità (cfr. Cass., ord. n. 2135/2021). La nullità dell’avviso di accertamento, inoltre, è stata dichiarata anche in casi in cui l’Agenzia delle Entrate non ha, più semplicemente, dato prova dell’avvenuto invio dell’invito al contradittorio (cfr. CTP Prato, sent. n. 212/2019).

In una diversa ipotesi, l’avviso di accertamento è stato annullato perché era stato firmato digitalmente dal funzionario incaricato, ma poi recapitato solo via posta cartacea (cfr. sent. n. 3848/26/2019 – Comm. Trib. Reg. Campania).

Importante è anche il rispetto dei limiti di competenza, nei casi in cui l’atto venga firmato da un funzionario con delega di firma: con ordinanza numero 32386/2022, la Corte di Cassazione ha dichiarato nullo l’avviso firmato dal funzionario avente una delega di firma per avvisi relativi a importi inferiori rispetto all’importo dell’atto da lui firmato.

tempus regit actum
14 Mar
Amministrativo

Il principio “tempus regit actum” nel procedimento amministrativo In ambito amministrativo, si discute se debba rispettarsi sempre la regola tempus regit actum o se occorra considerare il procedimento nel suo complesso

Che significa la regola tempus regit actum

Con la locuzione latina tempus regit actum si suole indicare la circostanza per cui, in diritto, un atto è regolato dalla legge vigente nel momento in cui è compiuto.

Questo principio trova applicazione in vari ambiti, e principalmente in campo processuale. Ma è nel diritto amministrativo che la regola tempus regit actum si trova al centro di un vivace dibattito, poiché una parte della dottrina e molte recenti pronunce giurisprudenziali ritengono che, in tale settore, debba valere il diverso principio del tempus regit actionem, specialmente con riferimento alle regole che disciplinano il procedimento amministrativo.

Tempus regit actum e procedimento amministrativo

Per comprendere appieno le differenze tra le due regole sopra citate, è opportuno ricordare brevemente in cosa consiste il procedimento amministrativo.

Esso rappresenta il normale strumento attraverso cui la pubblica amministrazione addiviene ad una decisione in cui si sostanzia la sua azione. In concreto, il procedimento amministrativo si sostanzia in una serie concatenata di atti amministrativi che sfociano in un atto conclusivo, chiamato provvedimento amministrativo.

Ebbene, i fautori della tesi secondo cui anche in ambito amministrativo procedimentale vige la regola tempus regit actum, sostengono che ogni singolo atto del procedimento amministrativo rimane regolato dalla disciplina normativa vigente al momento in cui esso è stato adottato.

Ciò significa che, se sopravviene una nuova normativa astrattamente applicabile alla fattispecie oggetto del procedimento amministrativo, quest’ultima dovrà essere osservata solo in relazione agli atti di quel procedimento ancora da compiere, mentre la regolarità degli atti endoprocedimentali già compiuti in quel medesimo procedimento continuerebbe a dover essere valutata in base alle norme della previgente disciplina.

In realtà, tale principio è stato per lungo tempo pacificamente osservato anche in tale ambito, ma di recente numerose pronunce degli organi giurisdizionali amministrativi hanno abbracciato la tesi di quella parte della dottrina che ritiene applicabile al procedimento amministrativo il principio tempus regit actionem.

Bandi di gara e principio tempus regit actionem

In buona sostanza, tale tesi sposta l’attenzione dall’atto singolarmente considerato all’azione amministrativa complessivamente identificata dal singolo procedimento.

Per fare un esempio, quando un ente pubblico bandisce una gara di appalto, fissa una serie di requisiti per la partecipazione e una serie di regole che garantiscono la parità tra i concorrenti e la trasparenza delle condizioni.

Se la normativa di riferimento mutasse in pendenza della scadenza dei termini per la partecipazione a quella gara, si rischierebbe di pregiudicare il rispetto di tali canoni di parità e trasparenza, finendo per inquinare la correttezza e la regolarità della gara.

Per questo motivo, in ambito di aggiudicazioni e, più in generale di procedure selettive in ambito amministrativo, si ritiene che debba rispettarsi la regola “tempus regit actionem”, e che, pertanto, l’intera gara debba rimanere disciplinata dalla normativa vigente al momento della pubblicazione del bando.

Al riguardo, cfr. tra tante, la sentenza del Consiglio di Stato n. 2521/2021, secondo cui “occorre ribadire il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando (…); pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento (…), deve escludersi che lo ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse ed assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente all’adozione del bando (tra le tante, Cons. Stato, V, 7 giugno 2016, n. 2433; V, 12 maggio 2017, n. 2222). Si può forse sostenere che nei procedimenti di gara il criterio informatore sia quello del tempus regit actionem”.

Allo stesso modo, anche in altri ambiti del diritto amministrativo si fa largo l’idea che debba osservarsi la legge vigente al momento in cui l’amministrazione procedente avvia la fase istruttoria del procedimento amministrativo. In tal modo, da un lato viene valorizzata l’idea che il procedimento amministrativo sia un unicum in cui si sostanzia l’azione amministrativa e in cui confluiscono i vari atti che hanno rilevanza esclusivamente endoprocedimentale. Dall’altro, si valorizza l’esigenza di rispetto degli interessi legittimi esistenti in capo ai soggetti interessati dal procedimento, che possono ritenersi davvero tutelati solo se valutati in relazione alla legge vigente all’inizio del procedimento che li coinvolge.

In altri ambiti, come ad esempio quello delle concessioni edilizie, rimane invece ancora pacificamente osservata la regola del tempus regit actum: il provvedimento finale, cioè, deve rispondere alla normativa sopravvenuta nel corso del procedimento e non a quella vigente all’inizio dello stesso.

targa falsa
11 Mar
Penale

Targa contraffatta o falsa Il codice della strada punisce la circolazione con targa contraffatta con una sanzione pecuniaria e, nel caso di volontarietà dell’uso, con l’applicazione di sanzioni penali

Le sanzioni per chi circola con targa falsa

La targa automobilistica, giuridicamente, è una certificazione amministrativa che attesta l’avvenuta immatricolazione del veicolo, identificandolo in modo univoco e inequivocabile.

Non di rado, i tribunali si occupano di casi in cui un veicolo abbia circolato con targa contraffatta, nel tentativo di evitare multe e sanzioni stradali, come per esempio quelle relative al superamento dei limiti di velocità rilevato con l’autovelox.

Circolare con targa falsa o contraffatta è ovviamente vietato e severamente punito dal codice della strada e dal codice penale. Vediamo le varie ipotesi che possono in concreto verificarsi e quali sono le sanzioni previste dalla legge.

Targa contraffatta, la sanzione pecuniaria prevista dal codice della strada

Innanzitutto, in tema di targhe contraffatte, occorre fare riferimento all’art. 100 del codice della strada, che al comma 12 prevede una pesante sanzione amministrativa pecuniaria, da € 2.046 a € 8.186, a carico di chiunque circoli con un veicolo munito di targa non propria o contraffatta.

Va notato che tale norma è stata oggetto di depenalizzazione e dunque rappresenta una sanzione di mero carattere amministrativo. La ragione di ciò risiede nel fatto che la norma in esame punisce chi circola con una targa contraffatta, senza però aver materialmente messo in atto la contraffazione della stessa e soprattutto circolando in maniera inconsapevole con una targa falsa (diversamente si ricade nell’ambito del penale, come vedremo tra breve).

Ad ogni modo, alla sanzione pecuniaria consegue anche la sanzione accessoria del fermo amministrativo del veicolo e, in caso di reiterazione della violazione, la sanzione accessoria della confisca amministrativa del veicolo (art. 100 C.d.S., comma 15).

Uso volontario della targa alterata: il rinvio al codice penale

Ben più serie le conseguenze per chi, materialmente, mette in atto la contraffazione della targa o usa volontariamente la targa falsa, perché in tal caso si ricade in ambito penale.

La norma di riferimento, in tal caso, è innanzitutto il comma 14 dello stesso art. 100 C.d.S., che dispone quanto segue: “chiunque falsifica, manomette o altera targhe automobilistiche ovvero usa targhe manomesse, falsificate o alterate è punito ai sensi del codice penale”.

Il richiamo al codice penale è da riferirsi agli artt. 477 e 482 c.p. Il combinato disposto di questi due articoli individua il reato di falsità materiale commessa dal privato in certificati o autorizzazioni amministrative (come detto, la targa è tecnicamente da considerarsi un certificato amministrativo).

In base a tale normativa, chi commette la contraffazione di una targa o fa uso consapevole di una targa falsa (circolando con il veicolo), è punibile con la reclusione da quattro mesi a due anni (cioè, la pena prevista dall’art. 477 c.p., ridotta di un terzo, in base a quanto disposto dall’art. 482).

Targa contraffatta, le sentenze della Cassazione

In definitiva, come evidenziato anche dalla Corte di Cassazione, “le due ipotesi, quella di cui al comma 12 e al comma 14 dell’art. 100 C.d.S. concorrono nel senso che, ove emerga la volontarietà dell’utilizzo della targa contraffatta (…) è integrata la fattispecie dell’uso della targa, penalmente rilevante” (Cass. Pen., sez. V, sent. n. 7614/2017).

Pertanto, se l’uso della targa alterata (e quindi la circolazione con il veicolo) è volontario, si applicano le norme penali cui fa riferimento il comma 14, oltre alla sanzione amministrativa di cui al comma 12. Se, invece, l’utilizzo della targa falsa è inconsapevole, la sanzione sarà solo quella amministrativa prevista dal comma 12 dell’art. 100 del Codice della Strada.

In merito, si veda anche Cassazione Penale, sez. V, sentenza n. 1386/2018, che ribadisce il principio “secondo cui integra il reato di falsità materiale commessa dal privato in certificati o autorizzazioni amministrative (artt. 477 e 482 cod. pen.), la condotta di colui che modifica la targa della propria autovettura, atteso che – come sopra già accennato – le ipotesi previste dall’art. 100 del C.d.S. ai commi 12 e 14 si distinguono tra loro in quanto la prima disposizione sanziona in via amministrativa l’atto di circolazione con veicolo munito di targa non propria o contraffatta, laddove non sia contestata all’agente la contraffazione, mentre la seconda sanziona la contraffazione da parte dell’agente della targa quale certificazione amministrativa dei dati di immatricolazione del veicolo”.

proprietà fiduciaria
09 Mar
Civile

Proprietà fiduciaria Nella proprietà fiduciaria un soggetto trasferisce la titolarità di un bene ad un altro soggetto, con il vincolo di usarlo per soddisfare l’interesse di un beneficiario

La proprietà fiduciaria nel nostro ordinamento

Con la locuzione “proprietà fiduciaria” si suole indicare una particolare configurazione del diritto di proprietà, che postula l’intestazione di un bene in capo a una persona con il vincolo di utilizzarlo per la soddisfazione di un particolare interesse a favore di un altro soggetto, detto beneficiario.

Solitamente, l’istituto che meglio rappresenta lo schema della proprietà fiduciaria è il trust, figura di origine anglosassone, che si sostanzia in un negozio giuridico unilaterale con cui il disponente trasferisce un bene a una persona di fiducia, il trustee, che ha l’obbligo di amministrarlo con lo scopo di favorire in un determinato modo il beneficiario.

Solo negli ultimi decenni la figura del trust, e più in generale il concetto di proprietà fiduciaria, si è fatto largo nell’ordinamento italiano, vincendo soprattutto le riserve di chi vi scorge – con fondati timori – soprattutto un modo per eludere i diritti dei creditori.

Uno dei principali tratti distintivi della proprietà fiduciaria è infatti quello di costituire un patrimonio separato da quello del suo intestatario, quindi non aggredibile dai creditori.

Il trust e l’art. 2645-ter del codice civile

L’art. 2645-ter del codice civile, introdotto nel 2005, disciplina nel nostro ordinamento i c.d. patrimoni di destinazione, caratterizzati dall’amministrazione di fiducia di un bene operata dal soggetto a cui tale bene viene intestato.

In particolare, tale articolo, rubricato “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela (…)”, riguarda gli atti pubblici con cui beni immobili o mobili registrati vengono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela.

Con riferimento a tali beni, è possibile operare una trascrizione nei pubblici registri al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione.

È inoltre previsto che, per la realizzazione di tali interessi può agire in giudizio, oltre al disponente, qualsiasi interessato, anche durante la vita del disponente stesso.

Proprietà fiduciaria e contratto fiduciario: differenze

Le caratteristiche appena descritte, proprie dei patrimoni di destinazione, valgono a distinguere la proprietà fiduciaria dal contratto fiduciario.

Quest’ultimo, infatti, non integra una particolare configurazione di un diritto reale, ma individua un normale negozio giuridico; ed infatti, in tal caso, legittimato ad agire per la soddisfazione dell’interesse del beneficiario è solo il disponente/contraente, e non qualsiasi interessato.

Inoltre, la trascrizione del vincolo di destinazione prevista nelle ipotesi di proprietà fiduciaria fa sì che il vincolo di destinazione “segua” il bene in ogni caso di trasferimento della proprietà di quest’ultimo e sia, pertanto, opponibile agli aventi causa del fiduciario.

Nel caso di negozio fiduciario, invece, agli aventi causa del fiduciante che abbia venduto contravvenendo al contratto, quest’ultimo non può essere opposto, ferma restando la possibilità per il disponente di ottenere il risarcimento del danno dal fiduciario.

Trascrizione del vincolo e tutela dei creditori

Infine, rileva la norma posta dall’ultimo periodo dell’articolo 2645-ter c.c., in base alla quale i beni conferiti dal disponente e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione solo per debiti contratti per tale scopo.

Ciò, comunque, a condizione che, se si tratta di beni immobili o mobili registrati, la trascrizione dell’atto che comporta il vincolo di indisponibilità sia stata trascritta prima del pignoramento, come stabilito dall’art. 2915 c.c., primo comma. È evidente la finalità che ha tale norma di evitare che il patrimonio destinato sia istituito con lo scopo di sottrarre dei beni del disponente all’aggredibilità da parte dei creditori (v. art. 2740 c.c.: “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”).

lottizzazione abusiva
09 Mar
Amministrativo, Penale

Lottizzazione abusiva sanatoria Per la lottizzazione abusiva la sanatoria non è prevista, come ha chiarito il Consiglio di Stato, anche quando venga richiesta per le singole opere edilizie

Cos’è la lottizzazione abusiva

La lottizzazione abusiva è il reato che compie chi, a scopo edificatorio, inizia opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia di terreni, in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti o senza la prescritta autorizzazione (v. art. 30 del T.U. Edilizia, D.P.R. 380/2001).

Parimenti, si ha lottizzazione abusiva quando tale trasformazione urbanistica o edilizia viene predisposta attraverso il frazionamento e la vendita del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.

Come vedremo, a differenza di quanto può accadere per le singole opere edilizie, la lottizzazione abusiva non è suscettibile di sanatoria.

Il reato di lottizzazione abusiva e le sanzioni

Il reato di lottizzazione abusiva è punito dall’art. 44 dello stesso Testo Unico, che prevede come pena l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 15.493 a 51.645 euro.

Inoltre, con la sentenza definitiva del giudice penale che accerta il reato, viene disposta anche la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite.

La principale ragione per cui la lottizzazione abusiva è considerata un illecito penale è stata individuata dalla giurisprudenza amministrativa nel fatto che tale attività “sottrae all’amministrazione il proprio potere di pianificazione attuativa e la mette di fronte al fatto compiuto di insediamenti in potenza privi dei servizi e delle infrastrutture necessarie al vivere civile, causa di degrado urbano e dei gravi problemi sociali che ne derivano” (cfr. Consiglio di Stato, sent. n. 5403/2021).

Lottizzazione abusiva e sanatoria, la giurisprudenza

Come abbiamo anticipato, diversamente da quanto può accadere per singoli interventi realizzati in assenza di costruire, suscettibili di sanatoria, “la lottizzazione abusiva rappresenta un illecito urbanistico che non è suscettibile della sanatoria prevista per gli abusi edilizi, anche qualora sia stata rilasciata una concessione edilizia in sanatoria per le singole opere facenti parte della lottizzazione” (Consiglio di Stato, sez. II, n. 1271/2021, pronuncia richiamata anche da Cons. St., sez. VI, sent. n. 2567/2023).

Per inciso, la sanatoria per i singoli interventi (opere) realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, si può richiedere se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda, pagando una somma pari al contributo di costruzione in misura doppia, sempre che la richiesta venga accolta (cfr. l’art. 36 del citato T.U. Edilizia, che disciplina il c.d. “Accertamento di conformità”).

Ipotesi ancora diversa è il condono delle singole opere abusive, che avviene solo in occasione di apposito provvedimento legislativo (adottato in passato in Italia negli anni ’80, ’90 e all’inizio degli anni Duemila).

Consiglio di Stato, le sentenze sulla sanatoria edilizia

Proprio perché si tratta di due ipotesi ben distinte, la giurisprudenza ha anche chiarito che non è possibile sanare la lottizzazione abusiva tramite la sanatoria delle singole unità immobiliari, terreni o costruzioni che siano, i quali non possono essere considerati in modo isolato (cfr. Cons. St., sent. n. 883/2022).

Inoltre, il Consiglio di Stato, sez. VI, con la recente sentenza n. 2567/2023, ha anche chiarito che nell’ambito della lottizzazione abusiva la sanatoria richiesta per una singola opera ha solo un effetto sospensivo dell’efficacia dei provvedimenti adottati in precedenza.

Infatti, la richiesta di un accertamento di conformità ex art. 36 T.U. Edilizia, in relazione ad un’opera realizzata in un terreno per cui è stata già accertata la lottizzazione abusiva, non toglie efficacia alla precedente ordinanza di demolizione, ma ne comporta la mera sospensione dell’efficacia fino alla definizione del procedimento conseguente alla richiesta stessa (sul punto, viene richiamata anche la precedente sentenza Cons. St., sez. II, n.3545/2021).

art. 39 TULPS
09 Mar
Amministrativo

Art. 39 Tulps: divieto di detenzione armi In base all’art. 39 Tulps, il prefetto può vietare la detenzione di armi, munizioni ed esplosivi a soggetti che siano ritenuti capaci di abusarne

Divieto di detenere armi: i poteri del prefetto

L’art. 39 Tulps (Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza) prevede la facoltà, per il prefetto, di vietare la detenzione di armi, munizioni ed esplosivi alle persone che in precedenza avevano ottenuto il relativo permesso, ma che, secondo una valutazione attuale, siano ritenute capaci di abusarne.

Per comprendere appieno la portata della norma, è opportuno comprendere quali siano le condizioni alle quali un cittadino possa essere autorizzato alla detenzione di armi. A questo scopo, nella presente guida analizzeremo brevemente la normativa di settore e i chiarimenti forniti dalla giurisprudenza.

Detenzione armi e munizioni, cosa dice la legge

Si è detto che il prefetto può negare la detenzione di armi a soggetti che erano in precedenza stati autorizzati a tanto. Il riferimento principale è a quanto previsto dall’art. 38 Tulps, che espressamente dispone che chiunque detiene armi, munizioni od esplosivi, deve farne denuncia alle autorità di pubblica sicurezza entro 72 ore dall’acquisizione della loro materiale disponibilità.

Tale denuncia, inoltre, deve essere ripetuta ogni qual volta il possessore dell’arma ne cambi il luogo di custodia. Tutto questo trova giustificazione nel fatto che le autorità di pubblica sicurezza devono essere sempre messe in condizione di conoscere l’esistenza di un’arma e il luogo esatto in cui la stessa si trovi, con la dovuta tempestività.

Ebbene, in questo quadro si staglia il potere del prefetto di cui all’art. 39 Tulps. In base a tale valutazione, il prefetto esprime un giudizio prognostico, cioè una mera previsione, in base al quale egli ritiene che il soggetto che detiene l’arma possa essere capace di abusarne e pertanto gli vieta di detenere l’arma (o le munizioni, o il materiale esplodente).

Divieto generale di detenere un’arma

Una recente sentenza del Consiglio di Stato ci consente di delineare meglio i presupposti e i contorni del divieto in parola (Cons. St., sent. n. 7404/2022).

Come evidenziato dai giudici di Palazzo Spada, infatti, “il legislatore nella materia de qua affida all’Autorità di pubblica sicurezza la formulazione di un giudizio di natura prognostica in ordine alla possibilità di abuso delle armi, da svolgersi con riguardo alla condotta e all’affidamento che il soggetto richiedente può dare. (…) La regola generale è, pertanto, il divieto di detenzione delle armi, al quale l’autorizzazione di polizia può derogare in presenza di specifiche ragioni e in assenza di rischi anche solo potenziali, che è compito dell’Autorità di pubblica sicurezza prevenire”.

In altre parole, la sentenza in oggetto ci fa capire che l’art. 38 Tulps, in realtà, rappresenta le condizioni che permettono di fare un’eccezione alla regola (concedendo la detenzione dell’arma al cittadino), laddove l’art. 39 Tulps e il potere prefettizio da esso previsto non fanno altro che ripristinare l’operatività della regola generale del divieto di detenzione delle armi, in presenza di condizioni che facciano suppore il pericolo di abuso delle armi da parte del detentore.

Il porto d’armi, come anche chiarito dalla risalente pronuncia della Corte Costituzionale (sent. n. 440/1993) “non costituisce un diritto assoluto, rappresentando, invece, una eccezione al normale divieto di portare le armi, che può divenire operante soltanto nei confronti di persone riguardo alle quali esista la perfetta e completa sicurezza circa il buon uso delle armi stesse”.

In tutto questo, il giudizio che compie l’Autorità di pubblica sicurezza per tutelare la sicurezza e l’incolumità pubblica è espressione di una valutazione ampiamente discrezionale, che involge soprattutto il giudizio di affidabilità del soggetto che detiene o aspira a ottenere il porto d’armi ed è da considerarsi “di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipico dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità penale, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sì da far ritenere “più probabile che non” il pericolo di abuso delle armi” (v. sent. cit.).

Art. 39 Tulps: confisca dell’arma

La disciplina del divieto prefettizio di detenzione dell’arma si completa con la previsione in base alla quale, con il provvedimento di divieto, il prefetto assegna all’interessato un termine di 150 giorni per l’eventuale cessione a terzi dei materiali di cui al medesimo comma. In altre parole, l’ordinamento concede al detentore destinatario del provvedimento di divieto da parte del prefetto di decidere in ordine alla destinazione dell’arma. In mancanza di cessione entro il termine indicato, si procede alla confisca dell’arma.

Va segnalato, infine, che, nei casi di urgenza, l’art. 39 Tulps dispone che gli ufficiali e gli agenti di pubblica sicurezza devono provvedere all’immediato ritiro cautelare dell’arma, dandone immediata comunicazione al prefetto.