Quesito con risposta a cura di Giusy Casamassima

Il giudice non è chiamato, sempre e comunque, a definire la fattispecie sostanziale, senza tuttavia che si possa riconoscere un ambito di valutazioni riservate alla pubblica amministrazione non attingibile integralmente dal sindacato giurisdizionale.

Allorquando difettano i parametri normativi a priori che possano fungere da premessa del ragionamento sillogistico, il giudice non deduce ma valuta se la decisione pubblica rientri o meni nella ristretta gamma delle risposte maggiormente plausibili e convincenti alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli altri elementi del caso concreto. È ben possibile per l’interessato contestare ab intrinseco il nucleo dell’apprezzamento complesso, ma in tal caso egli ha l’onere di mettere seriamente in discussione l’attendibilità tecnico-scientifica. Se questo onere non viene assolto e si fronteggiano soltanto opinioni divergenti, tutte parimenti plausibili, il giudice deve dare prevalenza alla posizione espressa dall’organo istituzionalmente investito (dalle fonti del diritto e, quindi, nelle forme democratiche) della competenza ad adottare decisioni collettive, rispetto alla prospettazione individuale dell’interessato. – Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2022, n. 10624.

Con la presente pronuncia il Consiglio di Stato torna ad occuparsi dell’ambito del sindacato del G.A. nelle ipotesi di esercizio del potere discrezionale tecnico da parte dell’Amministrazione.

Primariamente i Giudici affermano che, a differenza delle scelte politico-amministrative (cd. discrezionalità amministrativa) – dove il sindacato giurisdizionale è incentrato sulla ragionevole ponderazione degli interessi, pubblici e privati, non previamente selezionati e graduati dalle norme – le valutazioni dei fatti complessi richiedenti particolari competenze (cd. discrezionalità tecnica) vanno vagliate al lume del diverso e più severo parametro della attendibilità tecnico-scientifica.

In alcune ipotesi normative, il fatto complesso viene preso in considerazione nella sua dimensione oggettiva di fatto “storico”: qui gli elementi descrittivi della fattispecie, anche quelli valutativi e complessi, vanno accertati in via diretta dal giudice amministrativo, in quanto la sussunzione delle circostanze di fatto nel perimetro di estensione logica e semantica dei concetti giuridici indeterminati costituisce un’attività intellettiva ricompresa nell’interpretazione dei presupposti della fattispecie normativa (come avviene, ad esempio, nel caso di sanzioni amministrative punitive dove, in virtù del principio di stretta legalità, spetta al giudice estrapolare la norma “incriminatrice” dalla disposizione). In altre parole, invece, la fattispecie normativa considera gli elementi che rinviano a nozioni scientifiche e tecniche controvertibili o non scientificamente verificabili, non come fatto “storico” (nel senso sopra precisato), bensì come fatto “mediato” dalla valutazione casistica e concreta delegata all’Amministrazione. In quest’ultimo caso, il giudice non è chiamato, sempre e comunque, a definire la fattispecie sostanziale, senza tuttavia che si possa riconoscere un ambito di valutazioni riservate alla pubblica amministrazione non attingibile integralmente dal sindacato giurisdizionale.

Infine, la Corte afferma che allorquando difettano i parametri normativi a priori che possano fungere da premessa del ragionamento sillogistico, il giudice non deduce ma valuta se la decisione pubblica rientri o meni nella ristretta gamma delle risposte maggiormente plausibili e convincenti alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli altri elementi del caso concreto. È ben possibile per l’interessato – oltre a far valere il rispetto delle garanzie formali e procedimentali strumentali alla tutela della propria posizione giuridica e gli indici di eccesso di potere – contestare ab intrinseco il nucleo dell’apprezzamento complesso, ma in tal caso egli ha l’onere di mettere seriamente in discussione l’attendibilità tecnico-scientifica. Se questo onere non viene assolto e si fronteggiano soltanto opinioni divergenti, tutte parimenti plausibili, il giudice deve dare prevalenza alla posizione espressa dall’organo istituzionalmente investito (dalle fonti del diritto e, quindi, nelle forme democratiche) della competenza ad adottare decisioni collettive, rispetto alla prospettazione individuale dell’interessato.

Quesito con risposta a cura di Ilenia Grasso

Il ricorso all’algoritmo all’interno del procedimento amministrativo non può mai comportare un abbassamento del livello delle tutele procedimentali e in particolare dell’obbligo di motivazione del provvedimento ex art. 3, L. 241/1990, il quale, al contrario, in questi casi appare rafforzato.

Il processo automatizzato deve essere reso non solo conoscibile nei suoi aspetti tecnici, ma anche comprensibile, mediante una spiegazione che lo traduca nella “regola giuridica” ad esso sottesa, così rendendolo intellegibile ai suoi destinatari. Ciò al fine di consentire, da un lato, il pieno esercizio del diritto di difesa da parte del soggetto inciso dal provvedimento, ai sensi degli artt. 24 e 113 Cost., e dall’altro, il pieno sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo. – TAR Napoli, sez. VII, 14 novembre 2022, n. 7003.

I Giudici ribadiscono che il tema dell’ammissibilità e dei limiti del ricorso alla c.d. decisione algoritmica già da alcuni anni viene affrontata dalla giurisprudenza amministrativa, in ragione del sempre più frequente ricorso allo strumento algoritmico all’interno dei procedimenti amministrativi, soprattutto se caratterizzati da procedure seriali o standardizzate dove occorre gestire un numero notevole di istanze, per la cui elaborazione l’impiego dello strumento algoritmico consente una maggiore velocità ed efficienza.

Si ribadisce, inoltre, l’utilità dello strumento che, applicato alla scelta amministrativa, porta sempre ad un risultato imparziale, senza che alcun margine di soggettività.

L’algoritmo consiste, infatti, in una sequenza finita e ordinata di operazioni elementari e chiare di calcolo che permettono di risolvere, in maniera determinata, un problema.

La prospettiva, dunque, non è solo quella della semplificazione ma anche quella della buona amministrazione; alle tecnologie si guarda non solo in vista del miglioramento del processo decisionale ma anche della qualità della decisione.

Ciò premesso, il TAR ricorda che è sempre necessario controbilanciare le spinte semplificatorie ed acceleratorie con la garanzia di un constante controllo umano del procedimento al fine di verificare a monte l’esattezza dei dati da elaborare.

Si richiama a tal riguardo quanto già ha avuto modo di precisare il Consiglio di Stato sul tema, chiarendo che il ricorso alla funzione algoritmica all’interno del procedimento amministrativo non è vietato di per sé, neppure in relazione ai procedimenti caratterizzati da discrezionalità, anche tecnica, a condizione che si rispettino determinati requisiti, derivanti sia dai principi di diritto interno che dalle norme del diritto europeo.

Ne deriva che il ricorso all’algoritmo, in funzione integrativa e servente della decisione umana, ovvero anche in funzione parzialmente decisionale nei procedimenti a basso tasso di discrezionalità, non può mai comportare un abbassamento del livello delle tutele garantite dalla legge sul procedimento amministrativo, ed in particolare di quelle sulla individuazione del responsabile del procedimento, sull’obbligo di motivazione, sulle garanzie partecipative, e sulla cd. non esclusività della decisione algoritmica.

Tra le indicate garanzie assume primaria importanza il rispetto del principio di trasparenza, che, com’è noto, trova un immediato corollario nell’obbligo di motivazione degli atti amministrativi ex art. 3, L. 241/90 e che non può essere soppresso né ridotto sol per la presenza di un algoritmo all’interno dell’iter procedimentale.

Invero, il fatto che il provvedimento venga emanato sulla scorta di una complessa operazione di calcolo produce l’opposto effetto di rafforzare, per certi versi, l’obbligo motivazionale in capo all’Amministrazione, la quale dovrà rendere la propria decisione finale non solo conoscibile, ma anche comprensibile.

Occorre spostare l’attenzione a monte, sulla costruzione dell’algoritmo, su come i parametri dell’algoritmo vengono scelti e come si combinano tra loro e ancor prima su come i termini assunti quale parametro siano stati realizzati.

La questione dell’individuazione dei termini da assumersi per la costruzione dell’algoritmo indica il momento in cui si opera la scelta caratterizzata da discrezionalità, sì che a queste fasi preliminari alla nascita dell’algoritmo devono essere anticipate le garanzie che devono accompagnare ogni scelta dell’amministrazione.

Fondamentale è a tal fine la garanzia di trasparenza, volte ad assicurare la conoscibilità della costruzione dell’algoritmo, anche, eventualmente, in funzione del sindacato sull’atto adottato sulla base dello stesso.

Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti.

Dunque, il rispetto del principio di trasparenza impone un indefettibile obbligo motivazione a carico della pubblica amministrazione, che si declina nella conoscibilità e nella comprensibilità del meccanismo algoritmico utilizzato, al fine di consentire, da un lato, il pieno esercizio del diritto di difesa da parte del soggetto inciso dal provvedimento, ai sensi degli artt. 24 e 113 Cost., dall’altro, il pieno sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo.

Altro principio, affermato in sede europea, è quello di non esclusività della decisione algoritmica (art. 22 GDPR), il quale attribuisce al destinatario degli effetti giuridici di una decisione automatizzata il diritto a che tale decisione non sia basata unicamente sul processo automatizzato, affidando al funzionario responsabile il compito di controllare, e quindi validare o, al contrario, smentire la decisione automatica.

Quesito con risposta a cura di Ilenia Grasso

Ai sensi dell’art. 1223 c.c. sono risarcibili i soli pregiudizi patrimoniali che siano conseguenza diretta e immediata dell’evento sul piano della causalità giuridica, con ciò dovendosi escludere il risarcimento di quei danni rispetto ai quali il fatto illecito non si pone in rapporto di necessità o regolarità causale, ma ne costituisce una semplice occasione non determinante del loro verificarsi.

Tali pregiudizi devono essere allegati e provati dal danneggiato poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo, sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, c.c. opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento. – Cons. Stato, Sez. IV, 16 novembre 2022, n. 10092.

Il Consiglio di Stato ricorda che, per consolidata giurisprudenza, la prova dell’ esistenza del danno da parte del danneggiato deve essere rigorosa e in particolare si evidenzia che: “a) in relazione al danno-conseguenza si pone la questione di individuare e quantificare i danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo, ovvero, i pregiudizi patrimoniali da reintegrare per equivalente monetario, che siano conseguenza diretta e immediate dell’evento sul piano della causalità giuridica; b) il danno-conseguenza è disciplinato con carattere di generalità sia per la responsabilità da inadempimento contrattuale che da fatto illecito (in virtù dell’art. 2056 c.c.) dagli artt. 1223, 1226 e 1227 del codice civile; c) una volta ricondotta la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi al principio del neminem laedere positivizzato nell’art. 2043 cod. civ., deve escludersi che, nella individuazione e quantificazione del danno, possa operare il limite rappresentato dalla sua prevedibilità, invece operante solo per la responsabilità da inadempimento ex art. 1225 cod. civ., con l’eccezione del caso di dolo; d) ai sensi dell’art. 1223 cod. civ., richiamato dall’art. 2056 cod. civ., il risarcimento del danno comprende la perdita subita dal creditore (danno emergente) e il mancato guadagno (lucro cessante) «in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta», con ciò dovendosi escludere il risarcimento di quei danni rispetto ai quali il fatto illecito non si pone in rapporto di necessità o regolarità causale, ma ne costituisce una semplice occasione non determinante del loro verificarsi; e) in questo ambito, resta fermo l’onere di allegazione e prova da parte del danneggiato (artt. 63, comma 1, e 64, comma 1, c.p.a.), poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, c.c. opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); f) la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno; g) le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente tecnico d’ufficio”.

Quesito con risposta a cura di Ilenia Grasso

La notifica effettuata presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato ad un ente nei cui confronti opera non il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato è nulla e non inesistente.

La nullità della notificazione del ricorso introduttivo di primo grado comporta, in appello, la rimessione della causa al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., attesa la possibilità di rinnovare la notificazione ai sensi dell’art. 44, comma 4, c.p.a., come riscritto dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 148 del 2021. – Cons. Stato, Sez. VII, 17 novembre 2022, n. 10111. 

Ha chiarito il Consiglio di Stato che, agli enti pubblici autonomi, nei cui confronti opera non il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato, bensì quello facoltativo o autorizzato, sono inapplicabili le regole del foro dello Stato (art. 25 c.p.c.) e della domiciliazione presso l’Avvocatura dello Stato ai fini della notificazione di atti e provvedimenti giudiziali (art. 144 c.p.c.), previsti appunto per le sole amministrazioni dello Stato.

Deve quindi essere considerata affetta da nullità la notifica del ricorso ad una Università, ove effettuata presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato.

A fronte di una notifica nulla, il vizio di nullità riscontrato può ritenersi sanato non già fornendo la prova dell’avvenuta conoscenza, comunque, dell’atto, bensì con la costituzione in giudizio della parte convenuta o intimata.

La tardiva costituzione processuale di colui il quale lamenti di non avere regolarmente ricevuto la comunicazione dell’atto introduttivo del giudizio, infatti, se, da un lato, sana il vizio di notifica ai sensi dell’art.156, comma 3, c.p.c. (a fronte della paventata volontà del convenuto di partecipare al processo e della desumibile prova di avvenuto raggiungimento dello scopo dell’attività di notifica espletata), dall’altro, legittima la rimessione in termini, ove chiesta, al fine di consentire il pieno esercizio del diritto di difesa mediante il riconoscimento della facoltà di compiere tutte quelle attività processuali che sarebbero formalmente precluse dalle decadenze, nelle more, maturate, senza colpa, a carico dell’interessato.

Quanto alla qualificazione del vizio inficiante il procedimento di notifica i Giudici chiariscono le differenze tra nullità e inesistenza e le relative conseguenze.

Qualora, infatti, la notificazione del ricorso introduttivo si ritenesse inesistente, il giudizio si concluderebbe con la declaratoria di inammissibilità non essendo applicabile la disciplina contemplata dall’art. 44, comma 4, c.p.a. in quanto concernente i (diversi) casi di nullità e non anche quelli di inesistenza della notifica.

Diversamente, qualora si propendesse per la tesi della nullità, il giudizio andrebbe rimesso al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., essendo possibile la rinnovazione della notificazione in conformità alla disciplina prevista dall’art. 44, comma 4, cit., così come censurata dalla Corte Costituzionale con la sent. 148/2021.

Ciò premesso, richiamando la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di cassazione formatasi in tema di notificazione degli atti processuali, si precisa che: “L’inesistenza della notificazione è configurabile, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. A tali fini, il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto ed i vizi relativi alla individuazione di detto luogo, anche qualora esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto (Cons. Stato, Sez. III, 24 aprile 2018, n. 2462)”.

Alla stregua del richiamato indirizzo giurisprudenziale, la notificazione non può, dunque, essere ritenuta inesistente, qualora il procedimento di notifica si sia comunque perfezionato, configurandosi eventuali difformità rispetto al modello tipizzato dal legislatore ipotesi di nullità processuale, suscettibili di sanatoria, in via retroattiva, per effetto della costituzione della parte intimata.

Nello specifico caso esaminato, si conclude, pertanto, per la qualificazione del vizio inficiante la notifica del ricorso come nullità, con conseguente rimessione della causa al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., attesa la possibilità di rinnovare la notificazione ai sensi dell’art. 44, comma 4, c.p.a., come riscritto dalla Corte costituzionale.

Quesito con risposta a cura di Ilenia Grasso

Qualora l’interessato abbia fatto inequivoco riferimento alla disciplina dell’accesso oggetto della L. 241/1990, l’Amministrazione deve esaminare l’istanza unicamente sotto i profili dettati da tale ultima legge e non anche con riferimento all’accesso civico generalizzato.

In caso di mancata risposta dell’Amministrazione sull’istanza di accesso ai sensi della L. 241/1990 si forma, pertanto, il silenzio diniego, che l’interessato ha l’onere di impugnare entro il termine di decadenza, non potendo proporre l’azione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. – Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2022, n. 10275.

I Giudici ricordano che, qualora nella presentazione di un’istanza di accesso si sia fatto inequivoco riferimento alla disciplina dell’accesso documentale ex art. 22, L. 241/1990, l’Amministrazione destinataria della richiesta non è tenuta a valutare anche la sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso civico generalizzato ex art. 5, comma 2 del D.Lgs. 33/2013.

Come già chiarito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del 2 aprile 2020, n. 10, solo nel caso in cui alla Pubblica Amministrazione sia rivolta un’istanza di accesso a documenti amministrativi che sia formulata in modo generico (ossia senza riferimento all’accesso c.d. tradizionale oppure all’accesso civico generalizzato) ovvero che contempli il richiamo di entrambi i predetti istituti (c.d. istanza cumulativa), questa ha il potere-dovere di esaminarla nella sua interezza e, dunque, anche con riferimento alla disciplina dell’accesso civico generalizzato.

Tale regola non deve, invece, essere seguita nel caso in cui l’interessato abbia fatto inequivoco riferimento alla disciplina dell’accesso oggetto della L. 241/1990: in tale ipotesi l’istanza dovrà essere esaminata unicamente sotto i profili dettati da tale ultima legge e non anche con riferimento all’accesso civico generalizzato.

Da tale premessa i Giudici fanno discendere, quale logica conseguenza, l’impossibilità per chi abbia formulato un’istanza di accesso documentale di azionare il rimedio di cui all’art. 117 c.p.a.

E infatti, il silenzio formatosi a fronte di un’istanza di accesso documentale, essendo un’ipotesi di silenzio-diniego, deve essere eventualmente impugnato con le forme e nei termini di cui all’art. 116 c.p.a.

Infine, si osserva che l’accesso chiesto da un’impresa per la difesa dei propri interessi in giudizio, in relazione ai procedimenti civili, penali e amministrativi pendenti a suo carico diretti a verificare eventuali impatti dell’attività gestita sulle matrici ambientali circostanti, non può essere qualificato come accesso alle informazioni ambientali di cui all’art. 1, D.Lgs. 195/2005.

Quest’ultimo, infatti, è finalizzato a far conoscere al pubblico e quindi alla collettività le informazioni che riguardano l’ambiente in un’ottica di trasparenza e di massima diffusione.

La ratio che lo caratterizza è, quindi, garantire un controllo diffuso sulla qualità dell’ambiente, circostanza che non si ravvisa a fronte di una richiesta espressamente finalizzata alla difesa degli interessi dell’impresa istante.