Applicabilità art. 10bis comma 1 art. l. 241/1990

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Il comma 1 dell’art. 10bis della L. 241/1990, come modificato ad opera dell’art. 12 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, ha carattere innovativo, non avendo valenza interpretativa o ricognitiva di un precetto già esistente a livello di principio generale e pertanto è applicabile solo ai procedimenti iniziati dopo la sua entrata in vigore. – Cons. Stato, sez. II, 4 agosto 2022, n. 6829.

Il Consiglio di Stato, ripercorrendo l’evoluzione normativa e giurisprudenziale sull’effetto conformativo del giudicato di annullamento, ha altresì chiarito la portata applicativa del comma 1 dell’art. 10bis della L. 241/1990, come modificato ad opera dell’art. 12 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120.

Il Collegio ricorda che nel tempo la limitata ampiezza dell’effetto preclusivo del giudicato di annullamento, e la corrispondente facoltà dell’Amministrazione di riesercitare il potere prendendo in esame tutti gli aspetti discrezionali e vincolati che non fossero espressamente entrati a far parte della motivazione della sentenza di primo grado, è andata diminuendo, come testimoniato dall’elaborazione giurisprudenziale sul c.d. one shot temperato, che consente all’Amministrazione Pubblica che abbia subito l’annullamento di un proprio atto, di rinnovarlo una sola volta e, quindi, di riesaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, in via definitiva, tutte le questioni che ritenga rilevanti, senza potere in seguito tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati.

Nel tempo, si è dunque affermata l’idea che l’Amministrazione, nell’esercizio del potere, abbia l’onere di prendere in esame il completo panorama istruttorio e delle scelte discrezionali inerenti al provvedimento da adottare.

Si evidenzia che in tale direzione depongono sia il principio di effettività della tutela giurisdizionale, volto a impedire che, in concreto, la pronuncia di annullamento del giudice amministrativo possa essere ovviata dalla possibilità di dedurre nuovi profili di diniego che necessitano di nuove impugnative giurisdizionali, sia l’affermarsi del dovere da parte dell’Amministrazione di comportarsi secondo buona fede nei confronti del privato anche nel corso del procedimento amministrativo e nell’applicazione di norme di natura pubblicistica.

L’Amministrazione, infatti, oltre all’obbligo del rispetto delle norme pubblicistiche procedimentali, ha anche un generale dovere di comportamento in buona fede nei confronti del privato, per non generare ingiustificati affidamenti, secondo uno schema tendenziale di dissociazione tra norme di legittimità e norme di validità, peraltro sempre più destinato a perdere contorni netti per l’ingresso del mancato rispetto del canone del comportamento secondo buona fede nei canoni delle regole (anche) di legittimità che portano all’annullamento dell’atto.

Tale principio, secondo cui l’Amministrazione ha l’obbligo di comportarsi nei confronti del privato secondo criteri di buona fede oggettiva è ormai espressamente sancito a livello legislativo dal comma 2bis dell’art. 1, della L. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, di conversione del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, ai sensi del quale: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

In tale contesto può rientrare anche l’esigenza che l’Amministrazione analizzi sin dall’inizio per intero la vicenda amministrativa sottopostagli dal privato, senza lasciare spazi a ulteriori profili negativi per quest’ultimo, quantomeno qualora questi ultimi siano già evincibili dagli atti del procedimento.

Nella stessa ottica si inserisce anche l’evoluzione giurisprudenziale del processo amministrativo quale strumento di tutela di situazioni sostanziali, con conseguente diminuzione della discrezionalità dell’Amministrazione a seguito del giudicato di annullamento, al fine di scongiurare l’indefinita parcellizzazione giudiziaria delle controversie amministrative.

Si ribadisce, infine, che, in ambito sostanziale, la medesima esigenza di concentrazione di tutela ha ispirato la sostituzione – a opera dell’art. 12 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120 – del terzo e quarto periodo del comma 1 dell’art. 10bis della L. 241/1990, che attualmente così dispongono: “La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato”.

Tale norma obbliga, quindi, l’Amministrazione procedente a esplicitare sin dall’adozione del primo provvedimento sfavorevole tutti gli elementi ostativi emergenti dall’istruttoria compiuta, potendo il secondo diniego, adottato in sede di riesercizio del potere, essere motivato soltanto sulla scorta di elementi fino ad allora non emersi nel corso dell’istruttoria e non di elementi noti e non esplicitati.

La disposizione in esame ha carattere innovativo, non avendo valenza interpretativa o ricognitiva di un precetto già esistente a livello di principio generale e, pertanto, imponendo un limite sostanziale al potere amministrativo, ed è applicabile solo ai procedimenti iniziati dopo la sua entrata in vigore.

A tal fine deve aversi riguardo al procedimento inziale e non a quello di riesercizio del potere a seguito di annullamento, in quanto è al momento dell’esercizio inziale che l’Amministrazione deve essere gravata dell’obbligo di prendere in esame e porre come motivo di eventuale rigetto tutti gli elementi emersi in sede procedimentale.