Preavviso diniego e sanatoria Come opera l’istituto del preavviso di diniego e dell’onere istruttorio per la sanatoria nel caso in cui l’autore dell’abuso non sia il proprietario esclusivo del bene?

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante

La II Sezione del Consiglio di Stato chiarisce gli istituti. – Cons. Stato, sez. II, 21 luglio 2023, n. 7158.

La seconda Sezione del Consiglio di Stato chiarisce che l’istituto del preavviso di diniego costituisce un importante momento di interlocuzione tra p.a. e cittadino, ulteriore e successivo a quello della fase istruttoria vera e propria, connotata dalle forme tipiche della partecipazione.

È opportuno analizzare le modifiche introdotte all’art. 10bis della L. 241/1990 dall’art. 12 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 (convertito dalla L. 11 settembre 2020, n. 120) evidenziando l’orientamento della giurisprudenza che intende legittimare la p.a. a svolgere, in sede di adozione del provvedimento e del relativo compendio motivazionale, una valutazione complessiva delle osservazioni del privato e a precisare ulteriormente le proprie posizioni giuridiche, con il solo limite della riconducibilità delle ulteriori argomentazioni allo “schema” delineato dalla comunicazione ex art. 10bis, cit. Pur se le argomentazioni siano meramente ripetitive di quelle già poste a base della domanda del privato può ancora ritenersi insussistente l’obbligo di un’analitica confutazione da parte dell’amministrazione procedente, fermo restando che il provvedimento deve argomentare chiaramente in senso reiettivo le osservazioni del privato e non limitarsi a mere formule di stile nel senso dell’avvenuta analisi delle stesse.

Con riferimento all’onere istruttorio per la sanatoria, il Consiglio di Stato chiarisce che l’art. 11 del D.P.R. 380/2001, recante le caratteristiche del permesso di costruire stabilisce che: “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo” e che l’art. 36 individua chi abbia titolo nel responsabile dell’abuso, oltre che nell’attuale proprietario dell’immobile, con ciò volendo includere sia la posizione dell’autore dell’illecito non proprietario, sia quella del subentrante nella titolarità dell’immobile, per tale ragione presumibilmente incolpevole, ma interessato a difendere il valore del proprio bene anche in forza della sua regolarizzazione.

È opportuno precisare che, l’abusività di un’opera non può essere in alcun modo ricondotta all’assenso o dissenso degli altri comproprietari, dovendo dipendere esclusivamente dal rispetto delle regole sulla edificabilità dei suoli e di buon governo del territorio. Con la conseguenza che, la clausola di salvaguardia dei diritti dei terzi esime l’Amministrazione procedente da qualsivoglia approfondimento circa l’effettiva titolarità della pienezza del diritto proprietario del richiedente, sicché l’emergenza di future problematiche in tal senso non incidono sulla legittimità dell’atto adottato. Qualora, tuttavia, la carenza di legittimazione piena emerga per tabulas e non richieda né indagini suppletive, né prese di posizione a favore dell’una o dell’altra tesi di parte, l’Ente ha il dovere di compiere quel minimo di indagini necessarie per verificare se le contestazioni sono fondate sul piano quanto meno della legittimità formale e denegare il rilascio del titolo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento dell’esclusività, in fatto o in diritto, della sua posizione.

Ad ogni modo, la maggiore ampiezza della legittimazione a richiedere la sanatoria, rispetto a quanto dettato per il preventivo permesso di costruire, trova giustificazione nella possibilità da accordare al predetto responsabile, coincidente con l’esecutore materiale delle opere abusive, della fruizione di uno strumento giudiziario utile ad evitare le conseguenze penali dell’illecito commesso, ferma restando la salvezza dei diritti di terzi. Se, tuttavia, l’autore dell’abuso non è il proprietario esclusivo del bene, l’Amministrazione ha un onere aggravato di approfondimento della posizione dei contitolari, giusta la rilevanza che nel procedimento edilizio assume la figura del proprietario, quale destinatario, ancorché pro quota in caso di comproprietà, della sanzione dell’acquisizione del bene al patrimonio comunale.