Illegittimità atto a fini risarcitori (art. 34, 3° comma, c.p.a.) Per l’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai soli fini risarcitori, di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a., quando la domanda di annullamento sia diventata improcedibile è sufficiente che il ricorrente abbia formulato un’istanza generica o è necessaria l’esposizione degli elementi costitutivi dell’azione risarcitoria?

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione, purché la dichiarazione sia resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a. – Cons. Stato, Ad. plen., 13 luglio 2022 n. 8.

L’Adunanza Plenaria ha risolto il contrasto interpretativo sull’applicazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a. aderendo all’orientamento che ritiene sufficiente la dichiarazione del ricorrente di avere interesse a che sia accertata l’illegittimità dell’atto impugnato in vista della futura azione risarcitoria, non ritenendo altresì necessario che l’interessato alleghi a tal fine anche i presupposti della successiva domanda risarcitoria.

A tale esito interpretativo si perviene sulla base dell’art. 30, comma 5, c.p.a. secondo cui nel giudizio di annullamento: “La domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”; dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., che prevede l’improcedibilità del ricorso: “quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione”, soggetta non solo all’eccezione di parte ma anche al rilievo ufficioso del giudice; e dell’art. 104, comma 1, c.p.a., che, nell’enunciare il c.d. divieto dei nova in appello, secondo cui “non possono essere proposte nuove domande”, precisa che: “Resta fermo quanto previsto dall’art. 34, comma 3”.

Si afferma, in particolare, che l’improcedibilità del ricorso si verifica quando viene meno l’interesse ad una decisione nel merito della domanda azionata. In questa situazione il processo non ha assolto alla sua funzione di affermare in modo incontrovertibile il diritto o l’interesse giuridicamente protetto la cui lesione ha portato il titolare ad agire in giudizio, con una pronuncia che ai sensi dell’art. 2909 cod. civ. è idonea a costituire giudicato sostanziale.

Dall’art. 30, comma 5 c.p.a. si desume inoltre l’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento, in considerazione del superamento del precedente assetto di origine giurisprudenziale incentrato invece sulla c.d. pregiudiziale amministrativa.

Dunque, in coerenza con il principio di cui all’art. 1 c.p.a. di pienezza ed effettività della tutela, e nel quadro di un sistema evoluto di tutela giurisdizionale contro gli atti della Pubblica Amministrazione, in cui alla tradizionale azione di annullamento si è affiancata con pari dignità rispetto ad essa l’azione risarcitoria, l’accertamento di illegittimità ai fini risarcitori previsto dalla disposizione processuale in esame risponde all’esigenza di conservare un’utilità alla decisione di merito sulla domanda di annullamento, pur a fronte di un mutamento della situazione di fatto e di diritto rispetto all’epoca in cui la stessa è stata azionata.

L’esigenza che l’interesse sia dichiarato dalla parte si correla alla natura di giurisdizione di diritto soggettivo della giurisdizione amministrativa, sicchè è allo stesso ricorrente che è per legge rimessa l’iniziativa a tutela del suo interesse risarcitorio.

La manifestazione dell’interesse risarcitorio, una volta venuto meno quello all’annullamento dell’atto impugnato è, dunque, ritenuto il presupposto indispensabile affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dello stesso atto con pronuncia di mero accertamento. In questi termini va inteso l’inciso finale dell’art. 34, comma 3, c.p.a.: “Se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”, posto a condizione della pronuncia di accertamento.

La dichiarazione è condizione necessaria ma nello stesso tempo sufficiente perché sorga l’obbligo per il giudice di accertare l’eventuale illegittimità dell’atto impugnato.

Non occorre a questo scopo né che siano esposti i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno che questa sia in concreto proposta.

L’accertamento di cui all’art. 34, comma 3, cit. va infatti coordinato con la disciplina processuale dell’azione di risarcimento contenuta nel codice del processo amministrativo, ed in particolare con il sopra richiamato art. 30, comma 5, c.p.a., che consente di proporre la domanda risarcitoria “nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”.

La manifestazione dell’interesse risarcitorio ai fini dell’eventuale azione di risarcimento dei danni dell’atto originariamente impugnato, ma per il cui annullamento è venuto meno l’interesse nel corso del giudizio, consente al privato di ricavare dal giudizio di impugnazione un’utilità residua, impeditiva della pronuncia in rito ex art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. nella futura prospettiva di una tutela per equivalente monetario che il codice consente di fare valere in separato giudizio.

Nello stesso tempo, è possibile individuare nell’accertamento ex art. 34, comma 3, cit. una funzione deflattiva, rispondente alle esigenze del ricorrente di conoscere anticipatamente se è fondato il presupposto principale dell’eventuale domanda di risarcimento dei danni, oltre che alle esigenze prospettate nell’ordinanza di rimessione, riferite all’Amministrazione autrice dell’atto impugnato, di conoscere anticipatamente se questo sia o meno illegittimo e se vi sono pertanto rischi di esborsi economici, e dunque di assumere le opportune iniziative attraverso il proprio potere di autotutela. L’effetto di deflazione si ricava dal fatto che se l’accertamento richiesto dal ricorrente dovesse essere negativo, e dunque l’atto impugnato risultasse legittimo, l’azione risarcitoria sarebbe preclusa.

Per ottenere l’accertamento preventivo si palesa dunque sufficiente una semplice dichiarazione, da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti, con la quale, a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta, il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato.

Dal punto di vista processuale il fenomeno è inquadrabile nella c.d. emendatio della domanda, in senso riduttivo quanto al petitum immediato, non integrante pertanto un mutamento non consentito nell’ambito del principio della domanda, come evincibile dalla clausola di salvezza rispetto al c.d. divieto dei nova in appello previsto dall’art. 104, comma 1, c.p.a., sopra richiamato.

In forza delle considerazioni finora svolte diviene evidentemente superfluo, oltre che privo di base normativa, onerare il ricorrente di promuovere nello stesso giudizio la domanda risarcitoria, quando il termine ultimo si colloca oltre la definizione del giudizio di annullamento.

L’accertamento di legittimità dell’atto impugnato in funzione dell’interesse risarcitorio si pone in termini di contraddizione logica con la domanda di risarcimento del danno. Esso presuppone non già una domanda risarcitoria in atto, ma la sola proponibilità della stessa, che come più volte precisato è consentita entro il termine di decadenza previsto dall’art. 30, comma 5, c.p.a. della sentenza che definisce il giudizio di annullamento. Se la domanda è stata invece proposta, l’accertamento mero si palesa inutile ed è assorbito da quello che deve svolgersi in sede di esame della domanda risarcitoria.

Sono poi superabili le preoccupazioni espresse dall’ordinanza sul rischio che l’accertamento intervenga a fronte di un interesse solo potenziale e non attuale, carente pertanto dei requisiti che secondo l’art. 100 c.p.c. condizionano la pronuncia giurisdizionale nel merito dell’azione proposta.

Si rileva, al riguardo, che la pronuncia ex art. 34, comma 3, c.p.a. origina da una modifica in senso riduttivo di una domanda già proposta, quella di annullamento, divenuta tuttavia priva di interesse per il ricorrente in pendenza di giudizio, e in relazione al quale lo stesso ricorrente ritenga nondimeno che residui un’utilità ai fini di un ristoro per equivalente dei danni eventualmente subiti a causa dei provvedimenti amministrativi impugnati.

Considerazioni analoghe possono essere svolte con riguardo alla tesi che può essere definita intermedia, per la quale ai fini dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato è comunque necessario che il ricorrente indichi i presupposti della futura eventuale azione risarcitoria. Anche questa posizione non trova fondamento normativo. Essa tende inoltre a produrre una sovrapposizione tra le due domande, di annullamento e risarcitoria, che il codice del processo – e in particolare l’art. 30 – considera distinte e non avvinte da pregiudizialità della prima rispetto alla seconda come invece si era affermato in epoca antecedente, salvo il solo temperamento dato dal comma 3 della disposizione ora richiamata.

In presenza di una domanda risarcitoria non ancora formulata, l’accertamento sui relativi presupposti non avrebbe peraltro attitudine al giudicato. In conseguenza di quest’ultimo rilievo deve pertanto escludersi che il giudice “possa comunque pronunciarsi su una questione assorbente e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria”, come ipotizza l’ordinanza di rimessione.

Conclusivamente, sulla base di tali considerazioni, l’Adunanza plenaria condivide l’orientamento giurisprudenziale originario, per cui: “L’art. 34, comma 3, c.p.a. va interpretato nel senso che l’obbligo di pronunciare sui motivi di ricorso (ovvero di accertare l’illegittimità dell’atto impugnato) sussista in caso di istanza, o, comunque, espressa dichiarazione di interesse della parte ricorrente, non potendo il giudice, alla declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, far seguire la verifica d’ufficio della permanenza dell’interesse del ricorrente ad una pronuncia sulla fondatezza dei motivi di ricorso per fini risarcitori”. A questo scopo è sufficiente “la dichiarazione di interesse della parte ricorrente» e non già «un’istanza circostanziata che alleghi il danno concretamente subito”.

Infine, con riguardo ai rapporti con la domanda risarcitoria: “Se fosse stata proposta domanda di risarcimento in cumulo con la domanda di annullamento, il giudice, pur avendo accertato l’improcedibilità della domanda di annullamento, per il carattere autonomo della domanda risarcitoria, sarebbe comunque tenuto a pronunciarsi sulla stessa per il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 c.p.a., incorrendo, altrimenti, nel vizio di omessa pronuncia. In tale ricostruzione, pertanto, la disposizione contenuta nell’art. 34, comma 3, c.p.a., sarebbe del tutto superflua; essa, invece, si rende necessaria proprio per l’assenza di rituale domanda risarcitoria che la parte ben potrebbe proporre successivamente in autonomo giudizio, una volta ottenuto dal giudice l’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa”.