Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante
Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione alla Corte di giustizia dell’UE. – Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2023, n. 3571.
Il caso in esame vede la contestazione della legittimità dell’escussione della cauzione provvisoria in seguito all’esclusione dalla procedura di gara, come previsto dall’art. 75 del D.Lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis).
L’appellante rivendica che, l’incameramento della cauzione quale conseguenza automatica dell’esclusione, anche nel caso in cui non risulti imputabile all’operatore economico la condotta che ha costituito le cause dell’esclusione, costituirebbe una forma di responsabilità oggettiva che si tradurrebbe in un provvedimento a contenuto fortemente sanzionatorio e di natura penale, consistente nell’incameramento di una somma rilevante, e realizzerebbe una notevole deviazione dal principio secondo il quale le sanzioni vengono applicate, di regola, secondo il criterio dell’imputabilità soggettiva.
Alla luce di ciò, i Giudici di Palazzo Spada – in considerazione della rilevanza della questione di compatibilità della normativa con le disposizioni eurounitarie – chiedono alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale: “se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU, l’art.6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna (quale contenuta nell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006) che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara”.
La quinta Sezione del Consiglio di Stato dispone il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE al fine di verificare la compatibilità della disciplina interna della automatica escussione della garanzia provvisoria – a seguito, nel caso di specie, di esclusione dalla gara per produzione di un preventivo falso fornito da un consulente esterno– con l’ordinamento eurounitario e, segnatamente, con i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, nell’ipotesi che l’operatore economico attinto non sia risultato aggiudicatario.