Accesso informazioni riservate La mera intenzione di verificare l’opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto e obiettivo interesse) può legittimare l’accesso esplorativo a informazioni riservate contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali?

Quesito con risposta a cura di Claudia Buonsante, Giusy Casamassima e Ilenia Grasso

Al fine di esercitare il diritto di accesso a informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la “concreta necessità” da intendere restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità, di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. – Cons. Stato, sez. III, 1° agosto 2022, n. 6750.

Il Collegio richiama i principi applicabili all’accesso in materia di contratti pubblici, quale tipologia di accesso documentale per la quale il Legislatore ha previsto una disciplina speciale rispetto a quella delineata dagli artt. 22 e ss. della L. 241/1990.

Come è noto, infatti, l’art. 53 del codice dei contratti, al fine di contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive, risulta strutturato secondo un criterio di conoscibilità progressiva della documentazione di gara, prevedendo un mero differimento del diritto di accesso in relazione al nominativo dei soggetti che nelle procedure aperte hanno presentato offerte o, nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito e che hanno manifestato il loro interesse e in relazione alle offerte stesse, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime offerte; in relazione alle offerte e al procedimento di verifica dell’anomalia, fino all’aggiudicazione.

L’art. 53, cit. prevede, poi, fattispecie di esclusione assoluta del diritto di accesso, tra le quali, ai sensi del comma 5, lett. a), risultano inclusi i segreti tecnici e commerciali, soggiungendo immediatamente dopo, al comma 6, che in relazione a tali ipotesi è comunque consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Sul punto si osserva che secondo la giurisprudenza tale eccezione “è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa”.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, peraltro, “l’accesso agli atti di gara non è sempre ammesso a fronte di una generica deduzione di “esigenze di difesa”, atteso che, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”, è necessario l’accertamento della sussistenza del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, imponendosi quindi l’effettuazione di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza”

Si ribadisce che la volontà del Legislatore, in virtù delle esigenze di tutela della concorrenza, è (dunque) quella di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e a cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99, D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale).

Il limite alla ostensibilità è subordinato all’allegazione di “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia fermo restando peraltro l’onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.

Dunque, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

Ne deriva che la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto e obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.

Occorre, quindi, dimostrare la “stretta indispensabilità” della documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.

La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra l’accesso difensivo e l’esigenza di tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”.

A tal riguardo, il Consiglio ha ulteriormente precisato che “deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare”.

Si ritiene, quindi, che possa trovare conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa: la parte interessata dovrebbe dimostrare il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese, attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”.

In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.

Nei casi in cui non risulti opposta l’incidenza ostativa di un segreto, si è affermato che nessun vaglio deve essere compiuto in ordine alla strumentalità fra la documentazione richiesta e le esigenze difensive in un giudizio già azionato, dovendosi semmai fare riferimento al comma 1 del medesimo art. 53, che rinvia all’art. 22 e ss., L. 241/1990 – per quanto non espressamente derogato dal medesimo codice dei contratti pubblici – e dunque alla normativa generale sul diritto di accesso.

Per contro in materia di appalti pubblici – fatte salve le deroghe espressamente considerate dall’art. 53, D.Lgs. 50/2016, fra cui quella relativa ai segreti tecnici e commerciali – non vengono in rilievo profili di riservatezza, ma semmai profili di trasparenza evincibili dall’obbligo di pubblicazione degli atti di gara da parte della stazione appaltante, nonché dalla stessa possibilità di esperire nella materia in esame l’accesso civico generalizzato.

Come affermato dall’Adunanza Plenaria 10/2020, infatti, la disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della L. 241/1990, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento.